Ingresso Condizionato dei Discendenti: i Limiti Costituzionali

Abstract. La quarta parte di questo studio esamina la tenuta della clausola di ingresso condizionato dei discendenti rispetto ai principi costituzionali potenzialmente rilevanti: la libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 41 della Costituzione, il diritto al lavoro di cui all’articolo 4, e il divieto di discriminazione per età, oggi presidiato a livello europeo dalla direttiva 2000/78/CE e, a livello nazionale, dal decreto legislativo n. 216 del 2003. Il contributo mostra come l’articolo 41 Cost. operi, nella prospettiva qui adottata, quale fondamento piuttosto che quale limite della clausola, in quanto espressione dell’autonomia organizzativa della famiglia imprenditoriale; esamina poi criticamente il preteso diritto del discendente a essere impiegato nell’impresa di famiglia, per concludere che l’ordinamento non riconosce un simile diritto in termini assoluti; ed affronta infine, con l’ausilio del test di proporzionalità elaborato dal diritto antidiscriminatorio europeo, la compatibilità della clausola con il divieto di discriminazione per età, distinguendo a seconda che il discendente acceda a un rapporto di amministrazione ovvero a un rapporto di lavoro subordinato.

Il problema dei limiti costituzionali della clausola

Le prime tre parti di questo studio hanno ricostruito origine, casistica e collocazione negoziale della clausola di ingresso condizionato dei discendenti, giungendo alla conclusione che tale clausola trova, nell’ordinamento societario italiano, una base normativa sufficientemente solida per la propria validità sul piano del diritto delle società. Questa conclusione, tuttavia, non esaurisce l’indagine, poiché ogni clausola negoziale, quale che sia la sua veste tecnica, deve altresì misurarsi con i principi generali dell’ordinamento, e in particolare con quelli di rango costituzionale che tutelano la libertà di iniziativa economica, il lavoro e l’eguaglianza fra le persone.

I termini del problema

Il problema che questa quarta parte si propone di affrontare può essere enunciato nei seguenti termini: una clausola che subordina l’accesso di un discendente a ruoli operativi o di governo nell’impresa di famiglia al raggiungimento di un’età minima e al possesso di requisiti formativi ed esperienziali determinati incontra, in questa sua conformazione, limiti derivanti dalla libertà di iniziativa economica del discendente medesimo, dal suo diritto al lavoro, o dal divieto generale di discriminazione per età? Si tratta di un problema che, per quanto non risulti ancora affrontato in modo sistematico dalla dottrina con specifico riferimento alla clausola qui esaminata, può essere utilmente affrontato applicando categorie e principi già elaborati dalla giurisprudenza costituzionale e da quella eurounitaria in materia affine.

L’efficacia orizzontale dei principi costituzionali nei rapporti fra privati

Occorre premettere che i principi costituzionali qui richiamati operano, nei rapporti fra privati, non con l’efficacia diretta e immediata che caratterizza i rapporti fra cittadino e pubblici poteri, ma attraverso il meccanismo, elaborato dalla dottrina costituzionalistica, della cosiddetta efficacia orizzontale o indiretta: i principi costituzionali orientano l’interpretazione delle clausole generali del diritto privato — buona fede, ordine pubblico, buon costume — senza tuttavia sostituirsi alla disciplina codicistica specifica. Questa premessa non è di poco conto per l’indagine qui condotta, poiché segnala che l’eventuale contrasto della clausola con un principio costituzionale non ne comporta automaticamente la nullità, ma richiede la mediazione di una norma o di una clausola generale di diritto privato attraverso cui il principio costituzionale trovi applicazione concreta.

L’articolo 41 della Costituzione come fondamento della clausola

Il primo dei principi costituzionali da esaminare è, paradossalmente, quello che offre alla clausola di ingresso condizionato dei discendenti il proprio fondamento, prima ancora di rappresentarne un limite: l’articolo 41 della Costituzione, che riconosce la libertà dell’iniziativa economica privata.

La libertà di iniziativa economica e l’autonomia statutaria

L’articolo 41 della Costituzione stabilisce, al primo comma, che l’iniziativa economica privata è libera, e prosegue, al secondo comma, chiarendo che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Nella prospettiva qui adottata, la libertà di iniziativa economica non opera come limite esterno alla clausola di ingresso condizionato dei discendenti, ma ne costituisce anzi il fondamento immediato: è proprio in forza di tale libertà che il socio fondatore, o la generazione che detiene il controllo dell’impresa, può legittimamente organizzare la propria azienda — e, con essa, la propria successione imprenditoriale — secondo criteri di selezione della classe dirigente che ritenga più adeguati, ivi compresa la scelta di subordinare l’accesso dei propri discendenti a requisiti oggettivi di preparazione professionale. Questa lettura trova conferma nella giurisprudenza costituzionale formatasi in tema di autonomia statutaria delle società, la quale ha costantemente ricondotto all’articolo 41 Cost. il fondamento della libertà dei soci di conformare, entro i limiti della legge, l’organizzazione della propria società alle proprie specifiche esigenze, ivi compresa la scelta dei requisiti per l’accesso alle cariche sociali — esigenza che, come si è visto nella terza parte di questo studio, lo stesso articolo 2387 del codice civile riconosce espressamente con riferimento ai requisiti di professionalità degli amministratori.

Il limite di ragionevolezza correlato alla libertà professionale del discendente

Se, dunque, l’articolo 41 Cost. offre fondamento alla clausola dal punto di vista della famiglia imprenditoriale che la introduce, esso non è privo di rilevanza anche dal punto di vista, per così dire, speculare: la medesima libertà di iniziativa economica appartiene infatti anche al discendente, il quale resta libero di intraprendere, se lo desidera, un percorso professionale del tutto autonomo rispetto all’impresa di famiglia. È proprio questa reciproca libertà — della famiglia di organizzare l’accesso alla propria impresa, del discendente di orientare altrove le proprie energie professionali — a segnare, come si dirà nel prosieguo di questa parte, il limite di ragionevolezza che la clausola deve rispettare: essa può legittimamente condizionare l’accesso a un ruolo operativo o di governo in una specifica impresa, ma non può spingersi fino a comprimere in modo sostanziale la libertà professionale del discendente, ad esempio vietandogli, in nome di una fedeltà all’impresa di famiglia, di intraprendere percorsi professionali alternativi.

L’articolo 4 della Costituzione e il preteso diritto a lavorare nell’impresa di famiglia

Il secondo principio costituzionale da esaminare è il diritto al lavoro, sancito dall’articolo 4 della Costituzione, che i sostenitori di un’ipotetica illegittimità della clausola potrebbero invocare a tutela del discendente escluso da un ruolo operativo nell’impresa di famiglia per mancato possesso dei requisiti richiesti.

La natura programmatica del diritto al lavoro

L’articolo 4 della Costituzione, nel suo primo comma, stabilisce che la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. Si tratta, secondo la ricostruzione ampiamente maggioritaria della dottrina costituzionalistica, di una norma di carattere essenzialmente programmatico, che impegna anzitutto i pubblici poteri a rimuovere gli ostacoli che si frappongono all’accesso al lavoro, senza tuttavia attribuire al singolo cittadino un diritto soggettivo, direttamente azionabile nei confronti di un determinato datore di lavoro privato, a essere assunto o a ricoprire una specifica posizione lavorativa. Applicando questa premessa alla clausola di ingresso condizionato dei discendenti, appare difficile sostenere che il discendente escluso da un ruolo operativo nell’impresa di famiglia per mancato possesso dei requisiti richiesti subisca, per ciò solo, una lesione del proprio diritto al lavoro costituzionalmente tutelato: il discendente resta infatti libero di cercare, e di trovare, un’occupazione presso qualsiasi altro datore di lavoro, ivi compresi — come si è visto nella prima e nella seconda parte di questo studio — proprio quei datori di lavoro terzi presso i quali la clausola stessa richiede di maturare l’esperienza professionale prodromica all’eventuale futuro ingresso nell’impresa di famiglia.

L’insussistenza di un diritto all’impiego nell’impresa di famiglia

Né appare configurabile, a ben vedere, un diritto del discendente a essere specificamente impiegato proprio nell’impresa fondata o gestita dalla propria famiglia, quasi che l’appartenenza familiare costituisse essa sola titolo sufficiente a un rapporto di lavoro o a una carica sociale: un simile preteso diritto non trova fondamento in alcuna disposizione dell’ordinamento, il quale, al contrario, come si è visto nella terza parte di questo studio, riconosce espressamente all’autonomia statutaria la possibilità di subordinare l’accesso alle cariche sociali al possesso di requisiti di professionalità, senza distinguere fra candidati familiari e candidati esterni alla famiglia proprietaria. Vi è, semmai, un argomento di segno opposto che merita di essere segnalato: se il discendente vantasse un diritto incondizionato a un ruolo operativo nell’impresa di famiglia per il solo fatto della propria nascita, ne deriverebbe un trattamento di favore rispetto ai candidati esterni alla famiglia, i quali sono normalmente tenuti, per accedere alla medesima posizione, a dimostrare il possesso di analoghi requisiti di preparazione professionale. La clausola, lungi dal comprimere un diritto del discendente, appare dunque piuttosto diretta a equiparare, sotto il profilo dei requisiti di accesso, la posizione del discendente a quella di un qualsiasi altro candidato, in coerenza con il principio di uguaglianza sancito dall’articolo 3 della Costituzione.

Il divieto di discriminazione per età: disciplina europea e nazionale

Il terzo e più delicato profilo da esaminare riguarda la compatibilità della clausola di ingresso condizionato dei discendenti con il divieto di discriminazione per età, oggi presidiato, a livello dell’Unione europea, dalla direttiva 2000/78/CE, e, a livello nazionale, dal decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, che ne ha dato attuazione.

La clausola di giustificazione della direttiva 2000/78/CE e del D.Lgs. 216/2003

Il decreto legislativo n. 216 del 2003 vieta, nell’ambito dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, le discriminazioni fondate, fra l’altro, sull’età, tanto dirette quanto indirette, chiarendo che la discriminazione si configura in termini oggettivi, a prescindere dall’intento soggettivo di chi la pone in essere. Lo stesso decreto, tuttavia, così come la direttiva che ne costituisce la fonte, prevede una clausola generale di giustificazione, in forza della quale le differenze di trattamento fondate sull’età non costituiscono discriminazione quando siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e quando i mezzi impiegati per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari. La medesima disciplina, con previsione di particolare rilievo per l’indagine qui condotta, elenca fra le ipotesi di legittima differenziazione fondata sull’età proprio «la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggi connessi all’occupazione». Si tratta di una previsione che sembra attagliarsi, quasi letteralmente, alla clausola qui esaminata nella sua componente anagrafica ed esperienziale, la quale non fa che tradurre, in una regola convenzionale privata, una tipologia di differenziazione che il legislatore europeo e quello nazionale considerano, in via generale e astratta, potenzialmente legittima.

L’ambito di applicazione: occupazione e condizioni di lavoro

Ciò non significa, naturalmente, che ogni clausola di ingresso condizionato dei discendenti sia per ciò solo immune da un vaglio di legittimità: la clausola di giustificazione appena richiamata richiede infatti, oltre alla riconducibilità a una delle ipotesi tipizzate, che la finalità perseguita sia legittima e che i mezzi impiegati siano appropriati e necessari, secondo un test di proporzionalità che sarà approfondito nella sezione seguente di questa quarta parte. È opportuno peraltro precisare, a scanso di equivoci, che il divieto di discriminazione per età di cui al decreto legislativo n. 216 del 2003 opera, per sua espressa previsione, nell’ambito dell’occupazione e delle condizioni di lavoro: la sua applicabilità alla clausola risulta pertanto, come si dirà nell’ultima sezione di questa parte, tanto più pacifica quanto più il discendente sia destinato a instaurare un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato con l’impresa di famiglia, e più incerta, per converso, ove il discendente sia destinato esclusivamente a una carica di amministrazione, per la quale la qualificazione del rapporto come «occupazione» ai sensi della disciplina antidiscriminatoria è meno pacifica in dottrina.

Il test di proporzionalità applicato alla clausola

Il test di proporzionalità evocato nella sezione precedente merita di essere applicato, in questa sede, alla clausola nelle sue diverse possibili configurazioni, al fine di offrire alla consulenza notarile un criterio operativo di valutazione.

Finalità legittima e mezzi appropriati e necessari

Il test di proporzionalità elaborato dalla giurisprudenza dell’Unione europea in materia di discriminazione per età si articola, come si è visto, in una verifica della legittimità della finalità perseguita e in una verifica dell’appropriatezza e necessità dei mezzi impiegati. Quanto al primo profilo, le finalità individuate nella prima parte di questo studio — la professionalizzazione della governance familiare, la prevenzione dei conflitti intrafamiliari, la tutela della continuità e della reputazione dell’impresa presso i propri stakeholder — appaiono senza difficoltà riconducibili alla nozione di finalità legittima, trattandosi di obiettivi di politica gestionale dell’impresa che non presentano alcun profilo di illiceità o di contrarietà all’ordine pubblico. Quanto al secondo profilo, quello dell’appropriatezza e necessità dei mezzi, l’indagine si fa più delicata e richiede una valutazione caso per caso, che tenga conto della rigidità della soglia prescelta, della sua eventuale graduazione in funzione del ruolo — secondo la tecnica illustrata nella prima parte di questo studio — e della presenza di un correttivo di natura valutativa che consenta di adattare l’applicazione della regola alle circostanze del caso concreto. Una clausola che fissasse, ad esempio, un’età minima di trent’anni senza alcuna possibilità di deroga neppure a fronte di un percorso professionale del discendente straordinariamente maturo, o che richiedesse un’esperienza esterna di durata sproporzionata rispetto alla complessità del ruolo cui il discendente aspira, si esporrebbe a un giudizio di sproporzione che una clausola più flessibile, e affiancata da un organo di valutazione secondo il modello combinato illustrato nella terza parte di questo studio, sarebbe in grado di evitare.

Un’indicazione di tecnica redazionale

Da questa applicazione del test di proporzionalità discende un’indicazione di tecnica redazionale di sicuro interesse per la consulenza notarile, che sarà ripresa e sviluppata nella settima e conclusiva parte di questo studio: la clausola risulta tanto più solida, sul piano della propria tenuta rispetto al divieto di discriminazione per età, quanto più essa risulti articolata — e non meramente meccanica — nella propria applicazione, prevedendo margini di apprezzamento affidati a un organo di valutazione, criteri di graduazione in funzione del ruolo cui il discendente aspira, e un percorso di revisione periodica che ne aggiorni i presupposti in funzione dell’evoluzione dell’impresa e della famiglia. Si tratta, non a caso, delle medesime caratteristiche che si sono rivelate ricorrenti, sul piano empirico, nei casi di studio meglio riusciti esaminati nella seconda parte di questo lavoro.

Amministratori e dipendenti: la qualificazione del rapporto e la disciplina applicabile

Resta da esaminare, in chiusura di questa quarta parte, come la qualificazione giuridica del rapporto fra il discendente e l’impresa di famiglia — amministrazione, da un lato, lavoro subordinato, dall’altro — incida sulla disciplina applicabile alla clausola di ingresso condizionato dei discendenti.

La carica di amministrazione e il fondamento nell’art. 2387 c.c.

Ove il discendente sia destinato ad assumere una carica di amministrazione, la clausola trova, come si è visto nella terza parte di questo studio, il proprio fondamento diretto nell’articolo 2387 del codice civile, che disciplina specificamente i requisiti di professionalità degli amministratori nell’ambito del diritto societario, sottraendo la fattispecie, quantomeno in via primaria, all’applicazione della disciplina antidiscriminatoria in materia di lavoro, la cui riferibilità al rapporto di amministrazione — non qualificabile, secondo l’impostazione prevalente, come rapporto di lavoro subordinato in senso tecnico — resta oggetto di dibattito dottrinale che esula dai limiti della presente indagine. Ove il discendente sia destinato, invece, a instaurare un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato con l’impresa di famiglia — ad esempio in vista di un successivo percorso di crescita interna che lo conduca, in un momento successivo, alla carica di amministratore — la disciplina antidiscriminatoria di cui al decreto legislativo n. 216 del 2003 trova applicazione piena e diretta, con la conseguenza che la clausola dovrà essere formulata, e soprattutto applicata in concreto, con particolare attenzione al rispetto del test di proporzionalità illustrato nella sezione precedente.

Il rapporto di lavoro subordinato e la graduazione dei requisiti

Questa distinzione suggerisce, quale ulteriore indicazione di tecnica redazionale, l’opportunità di graduare i requisiti della clausola in funzione della natura del rapporto instaurando fra il discendente e l’impresa, secondo la tecnica di graduazione già illustrata nella prima parte di questo studio: requisiti più flessibili, e verificati con maggiore elasticità, per l’accesso a un primo rapporto di lavoro subordinato all’interno dell’impresa, che consenta al discendente di maturare esperienza anche presso l’azienda di famiglia prima di assumere responsabilità di vertice; requisiti più stringenti, e ancorati saldamente alla previsione dell’articolo 2387 c.c., per l’accesso alle cariche di amministrazione e di rappresentanza legale, ove il fondamento della clausola nel diritto societario risulta, come si è visto, più solido e meno esposto a contestazioni fondate sulla disciplina antidiscriminatoria in materia di lavoro.

Considerazioni conclusive e prospettive di indagine

L’esame condotto in questa quarta parte consente di affermare che la clausola di ingresso condizionato dei discendenti, lungi dal trovare nei principi costituzionali un ostacolo insuperabile, trova anzi nell’articolo 41 della Costituzione il proprio fondamento immediato, quale espressione della libertà della famiglia imprenditoriale di organizzare la propria impresa e la propria successione secondo criteri di selezione meritocratica. Quanto al preteso diritto del discendente a un ruolo nell’impresa di famiglia, l’indagine ha mostrato come l’articolo 4 della Costituzione non attribuisca un simile diritto in termini assoluti, e come anzi la clausola, nell’equiparare i requisiti di accesso richiesti al discendente a quelli normalmente richiesti a un candidato esterno, risulti coerente con il principio di eguaglianza.

Quanto al divieto di discriminazione per età, l’indagine ha mostrato come la disciplina europea e nazionale preveda espressamente, fra le ipotesi di legittima differenziazione, proprio la fissazione di condizioni minime di età e di esperienza professionale per l’accesso all’occupazione, sottoponendo tuttavia tale differenziazione a un test di proporzionalità che richiede una finalità legittima e mezzi appropriati e necessari. Da questo test discende un’indicazione di tecnica redazionale di sicuro rilievo pratico: la clausola risulta tanto più solida quanto più risulti articolata, graduata in funzione del ruolo e del tipo di rapporto instaurando, e affiancata da un organo di valutazione capace di adattarne l’applicazione alle circostanze del caso concreto, piuttosto che meccanicamente applicata come soglia rigida e invalicabile.

Le acquisizioni di questa quarta parte si affiancano, senza sovrapporsi, a quelle della quinta parte di questo studio, dedicata ai limiti di validità civilistici della clausola, e in particolare al tema della condizione meramente potestativa, già anticipato nella prima parte di questo lavoro, al quale sarà utile ricondurre proprio l’esigenza, qui evidenziata, di non applicare la clausola in modo meccanico e privo di ogni margine di apprezzamento ragionevole.

Riferimenti normativi e bibliografici

Riferimenti normativi

• Art. 41 Cost. (libertà di iniziativa economica)
• Art. 4 Cost. (diritto al lavoro)
• Art. 3 Cost. (principio di uguaglianza)
• Direttiva 2000/78/CE (parità di trattamento in materia di occupazione)
• D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 216 (attuazione della direttiva 2000/78/CE)
• Art. 2387 c.c. (requisiti degli amministratori)

Riferimenti bibliografici

• Corte di Giustizia UE, 22 novembre 2005, causa C-144/04, Mangold
• UNAR, Discriminazioni basate sull’età, scheda tematica
• Dottrina costituzionalistica sull’efficacia orizzontale dei principi costituzionali nei rapporti fra privati

Questo contributo è la quarta parte di uno studio in sette parti dedicato alle clausole di ingresso condizionato dei discendenti nelle imprese di famiglia. Si vedano la prima parte, la seconda parte e la terza parte di questo studio.

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