Da Manlio Carlo Soldani 
Abstract
Il presente contributo esamina lo stato dell’arte della disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale, codificata nell’art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto dei diritti del contribuente), alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione e della prassi dell’Agenzia delle Entrate. L’analisi muove dalla ricostruzione degli elementi costitutivi della fattispecie abusiva — vantaggio fiscale indebito, assenza di sostanza economica, essenzialità del vantaggio — per poi verificarne l’applicazione nella casistica più significativa del biennio 2025-2026: dal leverage cash out (Cass. n. 26260/2025) al differimento degli effetti della scissione (Cass. n. 6675/2025), dalla cessione totalitaria di partecipazioni (Cass. ord. n. 6060/2025) alle operazioni infragruppo (Cass. ord. n. 10660/2026). Particolare attenzione è dedicata al perimetro del legittimo risparmio d’imposta, come consolidato dalla giurisprudenza di legittimità e recepito nella più recente prassi dell’Agenzia delle Entrate in sede di interpello, nonché ai riflessi operativi per l’attività notarile delineati dallo Studio CNN n. 151-2015/T.
Indice dei contenuti
Premessa e inquadramento sistematico
La codificazione dell’abuso del diritto in materia tributaria, operata dal D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128 in attuazione dell’art. 5 della legge delega n. 23/2014, ha rappresentato il punto di approdo di una lunga evoluzione giurisprudenziale. Prima dell’introduzione dell’art. 10-bis nello Statuto dei diritti del contribuente, il contrasto alle condotte elusive era affidato, sul piano positivo, all’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973 — norma a fattispecie tassative, limitata alle imposte sui redditi — e, sul piano pretorio, a una clausola generale antiabuso che la Cassazione aveva ricavato dapprima dai principi eurounitari in materia di tributi armonizzati e, successivamente, dal principio costituzionale di capacità contributiva di cui all’art. 53 Cost.
Dalla clausola pretoria alla fattispecie legale
Quella stagione giurisprudenziale, pur avendo il merito di colmare un vuoto normativo, aveva generato significativa incertezza applicativa: la scelta dell’alternativa negoziale fiscalmente meno onerosa rischiava di essere considerata di per sé sospetta, salvo prova di valide ragioni economiche extrafiscali a carico del contribuente. L’art. 10-bis ha ribaltato questa impostazione, costruendo l’abuso come fattispecie a elementi costitutivi tipizzati, presidiata da garanzie procedimentali a pena di nullità dell’atto impositivo e accompagnata dall’espresso riconoscimento, al comma 4, della libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali differenti e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale.
La natura residuale dell’istituto
Il comma 12 dell’art. 10-bis sancisce la residualità dell’abuso: la fattispecie può essere configurata solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie. Ne deriva una precisa scansione concettuale, costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità: l’abuso del diritto inizia dove finisce il legittimo risparmio d’imposta e termina dove comincia l’evasione. Già Cass. pen. n. 40272/2015, prima pronuncia applicativa della nuova disciplina, aveva chiarito che simulazione, frode ed evasione vanno perseguite con gli strumenti propri dell’ordinamento, senza che l’abuso possa fungere da categoria di chiusura indifferenziata.
Gli elementi costitutivi dell’abuso nella lettura della Cassazione
La giurisprudenza più recente ha consolidato una lettura rigorosamente tripartita della fattispecie. Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. I tre elementi — vantaggio indebito, difetto di sostanza economica, essenzialità del vantaggio — devono ricorrere cumulativamente, e il loro accertamento segue un ordine logico preciso.
| Elemento | Definizione normativa (art. 10-bis, co. 2) | Funzione nel giudizio |
|---|---|---|
| Vantaggio fiscale indebito | Beneficio, anche non immediato, realizzato in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario | Discrimine prioritario rispetto al lecito risparmio d’imposta: in sua assenza l’indagine si arresta |
| Assenza di sostanza economica | Fatti, atti e contratti, anche collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali | Indici sintomatici: non coerenza delle qualificazioni con il fondamento giuridico del complesso, non conformità degli strumenti a normali logiche di mercato |
| Essenzialità del vantaggio | Il beneficio fiscale costituisce lo scopo fondamentale dell’operazione | Escluso dalla presenza di valide ragioni extrafiscali non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale (co. 3) |
Il vantaggio fiscale indebito come discrimine prioritario
La sentenza Cass., Sez. trib., n. 26260/2025, decisa all’esito della pubblica udienza del 4 giugno 2025, costituisce la più compiuta sistemazione recente della materia. La Corte ha ribadito che il giudizio di abusività richiede, in primo luogo, la verifica del contrasto tra il beneficio conseguito e la ratio delle norme utilizzate: non ogni risparmio è indebito, ma solo quello che tradisce le finalità per le quali il regime fiscale prescelto è stato istituito. Questa priorità logica del vantaggio indebito — che precede l’esame della sostanza economica — segna la definitiva presa di distanza dall’orientamento anteriore al 2015, incentrato quasi esclusivamente sull’assenza di ragioni economiche.
Sostanza economica ed essenzialità: l’onere della prova
Quanto al riparto probatorio, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel porre a carico dell’Amministrazione finanziaria la dimostrazione della natura indebita del vantaggio e del difetto di sostanza economica, mentre spetta al contribuente provare l’esistenza di ragioni extrafiscali non marginali. Pronunce di fine 2025 hanno precisato che tali ragioni possono consistere anche in un miglioramento strutturale e funzionale dell’impresa non immediatamente traducibile in redditività, e che l’operazione diviene censurabile soltanto quando il risparmio d’imposta risulti l’elemento preponderante e assorbente, a fronte di motivazioni economiche meramente marginali. L’Amministrazione non può presumere l’elusione prescindendo dal contesto complessivo dell’operazione.
Il legittimo risparmio d’imposta e la libertà di scelta del contribuente
Il comma 4 dell’art. 10-bis — vera chiave di volta del sistema — fa salva la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali differenti offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale. La pianificazione fiscale, anche quando orientata a minimizzare l’onere tributario, è dunque attività lecita ogniqualvolta si avvalga di alternative che l’ordinamento pone su un piano di pari dignità: il tema è centrale, ad esempio, nella strutturazione delle holding di famiglia e nei passaggi generazionali d’impresa, dove la scelta dello strumento societario incide fisiologicamente sul carico fiscale complessivo.
Il differimento degli effetti della scissione come opzione legittima
Emblematica, in questa prospettiva, è Cass. n. 6675/2025, depositata il 13 marzo 2025. La Corte ha escluso che possa qualificarsi abusiva la scelta di posticipare gli effetti civilistici di un atto di scissione al fine di beneficiare di una disciplina fiscale più favorevole: per configurare l’abuso occorre la dimostrazione di un’alterazione significativa della funzione tipica dell’atto rispetto a quella prevista dalla legge, alterazione che non può mai ravvisarsi nel mero esercizio di una facoltà temporale che lo stesso ordinamento civilistico riconosce alle parti. Il differimento degli effetti è, in altri termini, un’opzione legittima e non un aggiramento.
La prassi dell’Agenzia delle Entrate in sede di interpello
La medesima impostazione informa la prassi dell’Agenzia delle Entrate in sede di interpello antiabuso ex art. 10-bis, comma 5. La verifica condotta dall’Amministrazione muove dalla previa individuazione del vantaggio fiscale indebito, quale elemento che differenzia l’abuso dal lecito risparmio: in sua assenza, ogni ulteriore indagine sulla sostanza economica e sulle ragioni extrafiscali risulta preclusa. Significativa, in questo senso, la risposta a interpello n. 124/2025, che ha escluso profili abusivi nella scissione totale non proporzionale di una società semplice detentrice di partecipazioni, attuata per superare la comunione ereditaria insorta tra coeredi portatori di obiettivi gestionali divergenti: l’operazione, condotta in continuità di valori fiscali e senza realizzo di plusvalenze né compensazioni tra i soci, risponde a finalità riorganizzative effettive e non genera alcun beneficio contrario alla ratio dei regimi applicati.
Abuso del diritto e art. 20 TUR: i confini della riqualificazione
Un capitolo a sé riguarda i rapporti tra la clausola generale antiabuso e l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 in materia di imposta di registro. A seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 205/2017, con efficacia di interpretazione autentica riconosciuta dalla legge n. 145/2018, l’imposta si applica secondo la natura intrinseca e gli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione, senza considerare elementi extratestuali o atti collegati. La norma ha così perso ogni residua valenza antielusiva, riducendosi a criterio di qualificazione del singolo atto.
La cessione totalitaria di partecipazioni
La giurisprudenza più recente ne ha tratto conseguenze rigorose. Con l’ordinanza n. 6060/2025 del 6 marzo 2025, la Cassazione ha ribadito l’impossibilità di riqualificare come cessione d’azienda, ai fini dell’imposta di registro, la cessione totalitaria di partecipazioni sociali, e ciò indipendentemente dalla circostanza che il trasferimento avvenga con uno o più atti collegati. Ove l’Amministrazione ritenga che la sequenza negoziale integri un disegno elusivo, la strada obbligata è quella del procedimento di cui all’art. 10-bis, con il corredo di garanzie che esso comporta: contraddittorio preventivo, motivazione rafforzata, onere della prova a carico dell’ufficio. La distinzione rileva direttamente nella prassi notarile, ad esempio nelle operazioni di circolazione indiretta dell’azienda e nei contratti aventi ad oggetto rami aziendali, dove la scelta tra share deal e asset deal resta espressione di libertà negoziale.
Riqualificazione interpretativa e contestazione antiabusiva: due piani distinti
Il sistema risulta così ordinato su due binari non comunicanti. L’art. 20 TUR opera sul piano dell’interpretazione del singolo atto e non consente di valorizzare il collegamento negoziale; l’art. 10-bis opera sul piano della valutazione antiabusiva dell’operazione complessiva, anche frazionata in più atti, ma esige la prova degli elementi costitutivi della fattispecie e il rispetto del procedimento dedicato. La confusione tra i due piani — frequente nella prassi accertativa anteriore al 2018 — è oggi sanzionata con l’annullamento dell’atto impositivo.
Casistica applicativa: operazioni straordinarie e circolazione delle partecipazioni
Il leverage cash out al vaglio della Suprema Corte
Sul versante delle operazioni censurate, Cass. n. 26260/2025 ha ritenuto abusiva una tipica operazione di leverage cash out: i soci di una s.r.l. avevano rivalutato le proprie quote versando l’imposta sostitutiva agevolata, per poi cederle — a prezzo esattamente pari al valore rivalutato — a una newco costituita pochi giorni prima e riferibile ai medesimi soci. La Corte ha ravvisato il vantaggio indebito nella trasformazione di utili societari, ordinariamente tassabili come dividendi, in corrispettivo di cessione neutralizzato dalla rivalutazione: il regime agevolativo della rivalutazione delle partecipazioni è infatti preordinato a favorire l’effettiva circolazione delle quote verso terzi, non la monetizzazione delle riserve all’interno della medesima compagine. Assenti effetti economici apprezzabili diversi dal risparmio fiscale — il controllo sostanziale restava invariato — e risultando il vantaggio essenziale, tutti gli elementi della fattispecie sono stati ritenuti integrati.
Scissione e successiva cessione delle partecipazioni nella prassi dell’Agenzia
Di segno opposto la valutazione delle operazioni di riorganizzazione effettiva. Già la risoluzione n. 97/E del 25 luglio 2017 aveva escluso l’abusività della scissione parziale proporzionale a favore di beneficiaria neocostituita, seguita dalla cessione delle partecipazioni della scissa: la scelta della via che minimizza il carico fiscale è legittima, salvo che l’acquirente proceda poi all’incorporazione della società acquisita, rivelando l’intento di conseguire direttamente l’azienda aggirando la tassazione proporzionale della cessione diretta. Su questa linea si colloca da ultimo la risposta a interpello n. 107 del 25 maggio 2026, che ha escluso profili abusivi in una complessa ristrutturazione fondata su cessioni di partecipazioni infragruppo e successiva scissione parziale asimmetrica non proporzionale — fattispecie esaminata funditus in un precedente contributo di questa rivista. Resta fermo, per converso, l’orientamento di legittimità (Cass. ord. n. 27709/2022) che qualifica come abusiva la scissione seguita dal trasferimento delle partecipazioni di entrambe le società coinvolte, quando la concatenazione degli atti realizzi in sostanza un’assegnazione di beni ai soci sottratta al regime suo proprio.
| Operazione | Esito | Fonte |
|---|---|---|
| Rivalutazione quote con imposta sostitutiva e cessione a newco riconducibile agli stessi soci (leverage cash out) | Abusiva | Cass. n. 26260/2025 |
| Differimento degli effetti civilistici della scissione per fruire del regime fiscale più favorevole | Legittima | Cass. n. 6675/2025 |
| Cessione totalitaria di partecipazioni, anche con atti collegati: no riqualificazione in cessione d’azienda ex art. 20 TUR | Legittima | Cass. ord. n. 6060/2025 |
| Scissione seguita dalla cessione delle partecipazioni di entrambe le società, con sostanziale assegnazione di beni ai soci | Abusiva | Cass. ord. n. 27709/2022 |
| Scissione parziale proporzionale con successiva cessione delle quote della scissa (salvo incorporazione successiva) | Legittima | Ris. AE n. 97/E/2017 |
| Scissione totale non proporzionale di società semplice in contesto di comunione ereditaria | Legittima | Risposta AE n. 124/2025 |
| Cessioni di partecipazioni infragruppo e scissione parziale asimmetrica non proporzionale | Legittima | Risposta AE n. 107/2026 |
Il confine con l’evasione e i profili procedimentali
Le operazioni infragruppo e il divieto di scorciatoie accertative
La distinzione tra elusione ed evasione è tornata al centro dell’attenzione con l’ordinanza della Sezione tributaria n. 10660 del 22 aprile 2026, in tema di finanziamenti infruttiferi infragruppo. L’Agenzia aveva recuperato a tassazione interessi attivi figurativi ritenendo antieconomica la gratuità del finanziamento concesso dalla capogruppo alla controllata, fondando la rettifica sull’art. 39 del D.P.R. n. 600/1973. La Corte ha giudicato illegittimo il recupero: la mera antieconomicità di una scelta imprenditoriale riconducibile a una logica di interesse di gruppo non integra né occultamento di materia imponibile né, di per sé, abuso del diritto, e non autorizza l’ufficio a sostituire la propria valutazione a quella dell’imprenditore eludendo le garanzie del procedimento antiabusivo. La pronuncia conferma che le categorie dell’evasione e dell’elusione non sono fungibili e che ciascuna esige il proprio statuto probatorio e procedimentale.
Garanzie procedimentali e irrilevanza penale dell’abuso
Sul piano procedimentale, i commi da 6 a 9 dell’art. 10-bis impongono, a pena di nullità, la richiesta di chiarimenti al contribuente e la motivazione specifica dell’atto impositivo in relazione alla condotta abusiva, alle norme eluse, agli indebiti vantaggi e ai chiarimenti forniti; l’abuso non è rilevabile d’ufficio dal giudice tributario. Sul piano sanzionatorio, il comma 13 esclude che le operazioni abusive diano luogo a fatti punibili ai sensi delle leggi penali tributarie, ferma l’applicabilità delle sanzioni amministrative: la condotta elusiva, per quanto disapprovata dall’ordinamento fiscale, resta strutturalmente estranea al paradigma dell’evasione penalmente rilevante, come la giurisprudenza di legittimità afferma costantemente sin dalla prima applicazione della norma.
Il contributo del notariato e i riflessi sull’attività degli studi
La prospettiva notarile sull’istituto è stata delineata dallo Studio CNN n. 151-2015/T, che già all’indomani della riforma aveva colto i tratti innovativi della disciplina: la residualità della nozione di abuso, la salvaguardia dell’affidamento del contribuente nelle scelte operative legittimamente effettuate, la centralità delle garanzie procedimentali. Lo Studio aveva altresì segnalato le tensioni applicative in materia di imposta di registro, anticipando l’evoluzione poi consacrata dall’interpretazione autentica dell’art. 20 TUR. Per l’attività degli studi notarili, il quadro attuale impone una duplice attenzione: da un lato, la strutturazione delle operazioni — riorganizzazioni societarie, trasferimenti di partecipazioni in ambito successorio, conferimenti e scissioni — deve poter contare su motivazioni extrafiscali documentabili e non marginali; dall’altro, la libertà di scelta tra alternative negoziali fiscalmente differenziate va rivendicata come spazio di legalità, oggi presidiato tanto dalla giurisprudenza di legittimità quanto dalla prassi amministrativa più recente.
Considerazioni conclusive
Il biennio 2025-2026 consegna un assetto dell’abuso del diritto sensibilmente più stabile che in passato. Tre direttrici emergono con nettezza. La prima è la centralità del vantaggio fiscale indebito quale filtro prioritario del giudizio: l’indagine sulla sostanza economica e sulle ragioni extrafiscali presuppone, e non sostituisce, la dimostrazione del contrasto tra beneficio conseguito e ratio delle norme. La seconda è il definitivo consolidamento della libertà di scelta del contribuente, che copre tanto le opzioni tra regimi alternativi quanto la modulazione temporale degli effetti negoziali. La terza è la rigorosa separazione dei piani: riqualificazione interpretativa ex art. 20 TUR, contestazione antiabusiva ex art. 10-bis e accertamento dell’evasione rispondono a presupposti, oneri probatori e procedimenti distinti, non intercambiabili.
Restano questioni aperte. La nozione di vantaggio indebito continua a esigere una ricostruzione caso per caso della ratio dei regimi coinvolti, con margini di opinabilità che la prassi degli interpelli solo in parte riduce; l’uniformità applicativa tra i diversi uffici periferici resta affidata alla tenuta degli orientamenti di legittimità; e l’estensione dei principi alle imposte indirette diverse dal registro presenta zone d’ombra. De iure condendo, sarebbe auspicabile un intervento che tipizzi, almeno in via esemplificativa, le ipotesi di vantaggio indebito nelle operazioni straordinarie più ricorrenti, riducendo il contenzioso e rafforzando la prevedibilità delle valutazioni amministrative.
Riferimenti normativi e bibliografici
- Art. 10-bis, legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto dei diritti del contribuente), introdotto dall’art. 1, D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128
- Art. 5, legge 11 marzo 2014, n. 23 (delega fiscale); art. 37-bis, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (abrogato)
- Art. 20, D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, come modificato dall’art. 1, co. 87, legge n. 205/2017 e interpretato autenticamente dall’art. 1, co. 1084, legge n. 145/2018
- Cass., Sez. trib., sent. n. 26260/2025; Cass., sent. n. 6675/2025; Cass., Sez. trib., ord. n. 6060/2025; Cass., Sez. trib., ord. n. 10660/2026; Cass., Sez. trib., ord. n. 27709/2022; Cass. pen., Sez. III, sent. n. 40272/2015
- Agenzia delle Entrate, risoluzione 25 luglio 2017, n. 97/E; risposte a interpello n. 8/2025, n. 124/2025 e n. 107/2026
- Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 151-2015/T, L’abuso del diritto o elusione in materia tributaria
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