Da Manlio Carlo Soldani 
Il quesito sottoposto all’esame concerne la legittimità della struttura societaria in cui una holding — avente ad oggetto, tra l’altro, l’attività di compravendita di beni immobili — detenga l’intera partecipazione di una società a responsabilità limitata esercente attività di mediazione immobiliare. L’indagine investe piani normativi distinti e non sempre convergenti: il regime pubblicistico delle incompatibilità ex art. 5 della L. 3 febbraio 1989, n. 39; la nozione civilistica di terzietà del mediatore ex art. 1754 c.c.; il quadro regolatorio introdotto dal D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 in recepimento della direttiva servizi; e i profili antiriciclaggio di cui al D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231.
La risposta al quesito non è univoca: la struttura è formalmente compatibile con il diritto positivo, a condizione che l’incompatibilità non si verifichi in capo alla società di mediazione stessa e che la terzietà sia garantita sul piano sostanziale. Tuttavia, il conflitto di interessi strutturale che emerge dalla sovrapposizione degli oggetti sociali della controllante e della controllata introduce rischi giuridici significativi, che si riverberano sulla validità dei singoli contratti di mediazione e sull’espletamento degli obblighi antiriciclaggio.
Indice dei contenuti
1. Premessa e inquadramento del quesito
Il quesito si articola attorno a una tensione fondamentale dell’ordinamento italiano in materia di mediazione: quella tra autonomia organizzativa dell’impresa — con la conseguente piena legittimità del ricorso a strutture di gruppo — e la natura eminentemente fiduciaria e di terzietà che caratterizza l’attività mediatoria sin dalle sue origini romanistiche.
In termini tecnici, si chiede se possa ricevere iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese — o, più in generale, se possa legittimamente operare — una società a responsabilità limitata esercente mediazione immobiliare il cui unico socio sia una holding che, accanto alla funzione di direzione e coordinamento delle partecipate, esercita direttamente attività di acquisto e vendita di beni immobili.
Due sono i profili che è necessario tenere nettamente distinti, benché tra loro strettamente connessi:
- Il profilo pubblicistico-amministrativo: la compatibilità della struttura con le cause di incompatibilità previste dalla normativa di settore (L. 39/1989 e D.Lgs. 59/2010).
- Il profilo civilistico: la permanenza della terzietà richiesta dall’art. 1754 c.c. come elemento costitutivo della fattispecie mediatoria.
A questi si aggiungono, in posizione di sistema, i profili antiriciclaggio e le implicazioni concorrenziali che la struttura de qua inevitabilmente genera.
2. Il regime della mediazione immobiliare: struttura normativa e soggetti abilitati
2.1 Dal Ruolo agenti alla comunicazione SUAP: la riforma del 2010
La disciplina dell’attività di agente di affari in mediazione è stata storicamente fondata sulla L. 3 febbraio 1989, n. 39, che ha introdotto l’obbligo di iscrizione nel Ruolo degli agenti d’affari in mediazione tenuto dalle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura.
Con il D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 — di recepimento della direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno (c.d. direttiva Bolkestein) — il sistema è stato radicalmente riformato: il Ruolo è stato soppresso e l’abilitazione all’esercizio dell’attività mediatoria è ora subordinata all’iscrizione nel Registro delle Imprese (per i soggetti collettivi) o nel REA, previa comunicazione allo Sportello Unico per le Attività Produttive (SUAP) del possesso dei requisiti professionali e morali previsti dalla legge. La verifica di tali requisiti spetta alla Camera di Commercio territorialmente competente in sede di valutazione della comunicazione.
Ai sensi dell’art. 7 del D.M. 26 ottobre 2011 (regolamento attuativo), nelle imprese organizzate in forma societaria i requisiti devono essere posseduti da un preposto — ovvero da una persona fisica, dipendente o collaboratore della società, titolare dei requisiti abilitativi — che assume la responsabilità tecnica dell’attività mediatoria svolta dall’ente.
2.2 La società di mediazione: struttura operativa e imputazione della responsabilità
La società di mediazione è dunque un soggetto collettivo che esercita l’attività mediatoria per il tramite di un preposto abilitato. La responsabilità civilistica per l’attività svolta è imputata alla società come persona giuridica; quella per l’esecuzione tecnica dell’incarico è attribuita al preposto, il cui eventuale difetto dei requisiti determina la decadenza dall’iscrizione.
Sul piano soggettivo, l’ordinamento non richiede che i soci della società di mediazione siano essi stessi in possesso dei requisiti abilitativi: la separazione tra la qualità di socio e quella di operatore abilitato è una caratteristica strutturale del modello societario applicato alla mediazione. Questo dato normativo è di fondamentale importanza per rispondere al quesito nella sua componente pubblicistica: l’incompatibilità di cui all’art. 5 della L. 39/1989 non si riferisce, nella sua formulazione letterale, ai soci della società di mediazione, bensì all’esercizio dell’attività mediatoria in sé.
3. Le cause di incompatibilità ex art. 5 L. 39/1989
3.1 Il contenuto della norma e il suo ambito soggettivo
L’art. 5 della L. 39/1989, nella formulazione vigente — parzialmente modificata dal D.Lgs. 59/2010 — stabilisce che l’esercizio dell’attività di agente di affari in mediazione è incompatibile, tra l’altro, con l’esercizio di attività imprenditoriale di produzione, vendita, rappresentanza o promozione dei prodotti afferenti al settore merceologico per il quale è richiesta l’abilitazione.
Per la mediazione immobiliare, il settore merceologico di riferimento è quello degli immobili; pertanto, l’incompatibilità colpisce chi eserciti — contestualmente all’attività mediatoria — attività di compravendita di beni immobili a titolo imprenditoriale. La ratio della norma è cristallina: chi è operatore del mercato in proprio non può, allo stesso tempo, porsi come soggetto neutro e remunerato per la messa in relazione tra compratori e venditori di quel medesimo mercato.
La norma è tradizionalmente interpretata dalla dottrina maggioritaria come riferita al mediatore in senso tecnico-soggettivo: la persona fisica o giuridica iscritta (oggi, comunicante al SUAP) come agente di affari in mediazione. L’incompatibilità, cioè, è predicata in capo al soggetto che esercita la mediazione, non in capo ai suoi soci o partecipanti.
3.2 L’applicazione al caso concreto: holding e controllata
Applicando questo schema al quesito, occorre distinguere i due soggetti coinvolti nella struttura:
- La società di mediazione (la controllata) non esercita attività di compravendita immobiliare propria: il suo oggetto sociale è la mediazione. In capo ad essa, pertanto, non si configura l’incompatibilità ex art. 5 L. 39/1989.
- La holding (la controllante) non esercita attività di mediazione: svolge attività di partecipazione e, accanto ad essa, compravendita immobiliare propria. In capo alla holding, l’art. 5 L. 39/1989 non è applicabile, in quanto essa non è soggetto abilitato all’attività mediatoria né richiede l’iscrizione in quella veste.
Sul piano del diritto positivo delle incompatibilità, la struttura appare quindi formalmente compatibile: nessuno dei soggetti che la compongono si trova nella condizione vietata dalla norma, vale a dire nell’esercizio contemporaneo di mediazione e di commercio in proprio nel medesimo settore merceologico. Questa conclusione non è tuttavia definitiva, in quanto deve essere integrata con l’analisi del requisito civilistico della terzietà e con i profili di conflitto di interessi che la struttura de qua inevitabilmente genera.
4. La terzietà del mediatore ex art. 1754 c.c.: fondamento civilistico del conflitto strutturale
4.1 La definizione codicistica e la sua funzione sistematica
Art. 1754 c.c.: «È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza».
Il requisito della terzietà — o imparzialità strutturale — è elemento costitutivo della fattispecie mediatoria, non mera qualità soggettiva accessoria del mediatore. La ratio della norma è di sistema: il mediatore deve essere un soggetto neutro rispetto all’affare, privo di interessi propri nella sua conclusione o nel suo contenuto economico.
La Corte di Cassazione ha costantemente affermato — in una giurisprudenza ormai consolidata — che la perdita della terzietà, per effetto di un rapporto di mandato, di rappresentanza o di comunione di interessi con una delle parti, priva il mediatore del diritto alla provvigione ex art. 1755 c.c., indipendentemente dall’utilità concreta dell’attività svolta. Il diritto alla provvigione è, pertanto, strutturalmente condizionato alla permanenza della qualità di terzo nel corso dell’intera operazione mediatoria.
4.2 La terzietà nella mediazione societaria e il velo societario
Quando il mediatore non è una persona fisica ma una persona giuridica, il requisito della terzietà si proietta sull’assenza di interessi propri della persona giuridica nelle transazioni intermediate. Il problema emerso nel quesito è esattamente questo: la società di mediazione, pur non avendo interessi propri nelle transazioni che media, è integralmente controllata da un soggetto — la holding — che ha interessi diretti nel mercato immobiliare nella sua veste di acquirente e venditore di beni immobili.
L’autonomia patrimoniale della persona giuridica è un dato acquisito dell’ordinamento civilistico italiano (artt. 2325 e 2462 c.c. per i tipi capitalistici). La separazione tra interessi della società e interessi del socio è, in linea di principio, un dogma giuridico non derogabile in via interpretativa. Tuttavia, la giurisprudenza di merito — e in talune pronunce quella di legittimità — ha elaborato teorie sull’abuso della separazione societaria (piercing the corporate veil) applicabili quando il velo societario venga strumentalmente utilizzato per eludere norme imperative o per cagionare un danno ingiusto a terzi.
4.3 I due orientamenti dottrinali
Orientamento favorevole alla compatibilità (Luminoso, La mediazione, 2006; Moscati, Mediazione, in Enc. dir.): la terzietà è requisito personale del mediatore, riferito alla singola operazione e non alla struttura societaria di appartenenza. La persona giuridica è soggetto autonomo di diritto, dotato di soggettività distinta da quella del socio. Se la società di mediazione non ha interessi propri nelle transazioni che media, è terza nel senso dell’art. 1754 c.c. Il vincolo di partecipazione non si traduce, per ciò solo, in una comunione di interessi rilevante ai fini della terzietà.
Orientamento contrario (più recente, anche in chiave di analisi economica del diritto): la terzietà deve essere valutata non solo in senso formale ma anche sostanziale. Quando l’unico socio della società mediatoria è un operatore del mercato immobiliare, vi è una comunione di interessi economici che supera il confine della separazione societaria, specialmente nei mercati locali di dimensioni ridotte. Il mediatore non può dirsi strutturalmente «terzo» quando il suo unico socio è un soggetto con interessi — anche solo potenziali — nelle transazioni intermediate.
5. La holding immobiliare quale unica socia: analisi applicativa
5.1 Conflitto strutturale e conflitto in concreto: una distinzione necessaria
È necessario distinguere con rigore tra due tipologie di conflitto:
- Conflitto di interessi strutturale (o potenziale): quello che deriva dalla mera coesistenza degli oggetti sociali della holding (compravendita immobiliare) e della controllata (mediazione immobiliare). Tale conflitto esiste in re ipsa e non richiede che in concreto si verifichi una transazione nella quale la holding sia parte.
- Conflitto di interessi in concreto: quello che si realizza nella singola operazione di mediazione in cui la holding è anche compratore o venditore del bene intermediato.
Il primo tipo di conflitto non è, in sé, sufficiente a determinare l’incompatibilità formale ai sensi dell’art. 5 L. 39/1989, come già argomentato. Può tuttavia rilevare sul piano amministrativo e su quello civilistico, come elemento di contesto nella valutazione della terzietà del singolo contratto di mediazione. Il secondo tipo di conflitto è invece idoneo a produrre effetti diretti e immediati: il contratto di mediazione concluso dalla società controllata in una transazione nella quale la holding sia parte contraente difetterebbe del requisito della terzietà e la società controllata non avrebbe diritto alla provvigione, con possibilità di ripetizione di quanto eventualmente corrisposto.
5.2 Direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c.: un profilo sistematico trascurato
In un assetto di socio unico, la holding esercita necessariamente la direzione e il coordinamento della controllata ai sensi degli artt. 2497 e ss. c.c. Questo dato sistematico non è irrilevante: l’attività di direzione e coordinamento si esplica, tra l’altro, nella definizione delle politiche commerciali e delle strategie operative della controllata.
Se la holding indirizzasse la controllata verso l’intermediazione di transazioni nelle quali la holding stessa ha interessi — acquisto di immobili a prezzi vantaggiosi, smobilizzo di immobili in portafoglio, orientamento dei potenziali acquirenti verso immobili di proprietà della controllante — il conflitto di interessi trascenderebbe il piano potenziale e diverrebbe strutturalmente operativo. In tali ipotesi, la responsabilità della holding nei confronti dei terzi danneggiati potrebbe configurarsi ai sensi dell’art. 2497 c.c., che prevede la responsabilità diretta dell’ente che esercita la direzione e il coordinamento nei confronti dei soci e dei creditori della società eterodiretta, quando questo abbia agito nell’interesse imprenditoriale proprio in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
5.3 Il preposto e la governance della controllata: strumenti di mitigazione
Un elemento di parziale mitigazione del rischio è rappresentato dalla figura del preposto, che nella società di mediazione assume la responsabilità tecnica dell’attività mediatoria. Se il preposto è soggetto concretamente indipendente dalla holding — non legato ad essa da rapporti di collaborazione, dipendenza, parentela rilevante o comunione di interessi economici — la struttura operativa della mediazione mantiene una sua autonomia funzionale rispetto agli interessi della controllante.
In pratica, tuttavia, in un assetto di socio unico, l’indipendenza del preposto è di fatto limitata: la nomina e la revoca dello stesso rientrano nella disponibilità dell’organo amministrativo della controllata, che è a sua volta espressione della volontà della holding. Un’indipendenza meramente formale del preposto non è sufficiente a neutralizzare il rischio di conflitto se non è accompagnata da procedure interne di governance che obblighino alla astensione dalla mediazione di transazioni nelle quali la holding abbia interessi.
6. Profili antiriciclaggio e concorrenziali
6.1 Gli obblighi antiriciclaggio e il conflitto strutturale
Ai sensi del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231, come novellato dal D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 90, i mediatori immobiliari sono soggetti agli obblighi di adeguata verifica della clientela (AML/KYC), conservazione dei dati e segnalazione delle operazioni sospette all’Unità di Informazione Finanziaria (UIF).
La struttura in esame introduce un elemento di complessità rilevante: la società di mediazione ha l’obbligo di verificare l’identità e la provenienza delle risorse delle parti della transazione; tra queste, potrebbe trovarsi la holding controllante. In tale ipotesi si configura un’operazione tra soggetti collegati nella quale il soggetto obbligato agli adempimenti antiriciclaggio (la società di mediazione) è strutturalmente in conflitto di interessi rispetto al cliente (la holding). Tale situazione è incompatibile con il corretto espletamento degli obblighi antiriciclaggio, che richiedono un approccio obiettivo basato sul rischio e privo di condizionamenti da parte del cliente o di soggetti collegati.
6.2 Profili concorrenziali
Sul piano del diritto della concorrenza, la struttura in cui una holding che acquista e vende immobili controlla la società che intermedia quelle stesse transazioni introduce il rischio di una distorsione del mercato. Il mediatore controllato dalla holding potrebbe — anche inconsapevolmente — orientare l’attività di segnalazione di immobili e di messa in relazione delle parti in modo da favorire gli interessi della controllante.
Pur non configurando automaticamente un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE o della L. 10 ottobre 1990, n. 287, tale struttura potrebbe essere oggetto di attenzione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in particolare laddove la holding operi su un mercato geografico di dimensioni ridotte nel quale la concentrazione di attività — compravendita in proprio e mediazione — possa alterare il corretto funzionamento del mercato e ledere la fiducia dei consumatori.
7. Considerazioni conclusive
Alla luce dell’analisi svolta, è possibile formulare le seguenti conclusioni sistematiche.
Sul piano dell’incompatibilità formale (L. 39/1989 e D.Lgs. 59/2010): La struttura in cui una holding con oggetto anche immobiliare è unica socia di una società di mediazione non integra, di per sé, la causa di incompatibilità ex art. 5 L. 39/1989. L’incompatibilità opera in capo al soggetto che esercita la mediazione, non ai suoi soci. La società di mediazione non esercita compravendita immobiliare propria; la holding non esercita mediazione. Il requisito formale è soddisfatto. La struttura è pertanto iscrivibile nel Registro delle Imprese.
Sul piano civilistico (art. 1754 c.c.): Il rischio giuridico più rilevante si colloca a questo livello. La terzietà della società di mediazione è strutturalmente a rischio in ogni operazione nella quale la holding controllante sia parte della transazione. In tali ipotesi, il diritto alla provvigione è contestabile e la qualificazione del contratto come mediazione atipica o come mandato — con le conseguenti differenze sul piano retributivo e della responsabilità — è prospettabile. Il rischio è massimo quando holding e società di mediazione operano nello stesso mercato geografico e merceologico.
Sul piano del diritto societario (art. 2497 c.c.): L’esercizio della direzione e coordinamento da parte di un socio unico che ha interessi nel medesimo settore della controllata introduce profili di responsabilità diretta nei confronti dei terzi danneggiati da operazioni orientate nell’interesse della holding in violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale.
Sul piano antiriciclaggio: Il cumulo di funzioni — controllante-compratrice/venditrice e controllata-mediatrice — crea tensioni significative con il corretto espletamento degli obblighi ex D.Lgs. 231/2007, in particolare nelle operazioni nelle quali la holding sia cliente della controllata.
La struttura è, in conclusione, formalmente lecita ma giuridicamente rischiosa. La sua sostenibilità nel tempo dipende dall’adozione di strumenti di governance adeguati, da una gestione rigorosa dei conflitti di interessi che la caratterizzano strutturalmente, e dalla consapevolezza — da parte di tutti i soggetti coinvolti — che la separazione societaria non neutralizza il conflitto di interessi sostanziale che la struttura genera, ma si limita a non configurarlo come causa formale di incompatibilità ai sensi della normativa di settore.
Gli strumenti operativi raccomandati de iure condito comprendono: la formulazione dell’oggetto sociale della holding in modo da escludere o circoscrivere verificabilmente la compravendita di immobili nei medesimi mercati geografici e tipologici nei quali opera la controllata; l’adozione di procedure interne per l’identificazione e la gestione dei conflitti di interessi, con obbligo di astensione dalla mediazione di transazioni nelle quali la holding sia parte contraente; la nomina di un preposto genuinamente indipendente dalla struttura della holding, con mandato di durata certa e garanzie di irrevocabilità salvo giusta causa; l’adempimento, da parte del notaio rogante, dei doveri di consulenza preventiva ex artt. 27 e 28 della L. 16 febbraio 1913, n. 89, con obbligo di astensione in presenza di ragionevoli indici di utilizzo della struttura a fini elusivi.
🤝 Consulenza specializzata
Per strutturare correttamente una holding con attività immobiliare, valutare la compatibilità con una società di mediazione controllata o verificare la conformità di assetti societari già esistenti ai requisiti normativi vigenti, è possibile contattare lo Studio Notarile Soldani.
Studio Notarile Soldani
Via Camillo Prampolini 14 — Domodossola (VB)
domodossola@notaiosoldani.it · 0324 066077
www.notaiosoldani.it
Riferimenti normativi e bibliografici
Fonti normative: Artt. 1754, 1755, 1758, 1759 c.c. — L. 3 febbraio 1989, n. 39 — D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 — D.M. 26 ottobre 2011 — D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 — D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 90 — Artt. 2497 e ss. c.c. — L. 10 ottobre 1990, n. 287 — L. 16 febbraio 1913, n. 89.
Dottrina essenziale: A. Luminoso, La mediazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo, Giuffrè, Milano, 2006 — E. Moscati, voce Mediazione, in Enc. dir., XXVI, Giuffrè, Milano, 1976 — C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2019 — G. Cottino, Diritto societario, Cedam, 2011 — R. Weigmann, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Giappichelli, Torino, 1974.
Fonti istituzionali: Camera di Commercio — Ministero dello Sviluppo Economico, circolari applicative del D.Lgs. 59/2010 — notariato.it — gazzettaufficiale.it.
Il presente articolo ha carattere generale e informativo, non costituisce parere legale personalizzato e non sostituisce la consulenza diretta con un notaio. Per assistenza specifica relativa alla vostra situazione, vi invitiamo a contattare il nostro Studio per fissare un appuntamento. Contenuto generato con sistemi di Intelligenza Artificiale e supervisionato da professionisti dello Studio Notarile, in conformità ai requisiti di trasparenza del Regolamento UE 2024/1689 (AI Act).