Operazioni straordinarie e crisi d’impresa: D.Lgs. 136/2024

Abstract

Il terzo decreto correttivo del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136, ha riorganizzato in modo significativo la disciplina delle operazioni di trasformazione, fusione e scissione poste in essere nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi soggetti ad omologazione. L’intervento ha colmato le lacune di coordinamento tra l’art. 116 CCII e le disposizioni degli artt. 120-bis e seguenti, recependo in larga parte le posizioni elaborate dalla dottrina notarile e definendo un autentico diritto speciale delle operazioni straordinarie nella crisi. Il presente contributo, muovendo dalle analisi del CNN Studio n. 16-2026/I, ricostruisce il quadro sistematico risultante dalla riforma, con particolare attenzione al rapporto tra opposizione endoconcorsuale e opposizione civilistica, al riparto di competenze tra amministratori e soci, al corredo documentale dell’operazione, al regime del diritto di recesso e all’attuazione anticipata dell’operazione.

Premessa e inquadramento sistematico

Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 ha introdotto, sia pure in tempi diversi, una disciplina specifica delle operazioni di trasformazione, fusione e scissione poste in essere nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, colmando una lacuna che aveva dato luogo a contrasti in dottrina ed in giurisprudenza.

L’intervento del legislatore non si è realizzato, tuttavia, in modo organico. In un primo tempo, con l’art. 116 CCII sono state dettate norme particolari per le operazioni di trasformazione, fusione o scissione previste dal piano concordatario durante la procedura ovvero dopo la sua omologazione. Successivamente, l’art. 25, comma 1, del D.Lgs. 17 giugno 2022 n. 83 ha introdotto, agli artt. 120-bis e seguenti, ulteriori disposizioni in materia di competenza decisionale, senza tuttavia operare alcun coordinamento né con il menzionato art. 116 né con le disposizioni del codice civile.

In tale contesto è intervenuto il terzo decreto correttivo del CCII, D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136, il quale, secondo quanto espresso nella Relazione illustrativa, “contiene disposizioni correttive con le quali si intende far fronte alle criticità interpretative o applicative emerse nella fase di prima attuazione del Codice della crisi d’impresa”. Il legislatore sembra avere preso in seria considerazione le osservazioni formulate dagli interpreti, considerato che molte delle novità introdotte traggono spunto dal dibattito dottrinale ed in particolare dalle considerazioni svolte dalla dottrina notarile.

L’opposizione dei creditori e il superamento dell’art. 2503 c.c.

I maggiori problemi di coordinamento sussistevano, già prima dell’avvento del CCII, in relazione all’opposizione dei creditori di cui all’art. 2503 c.c. Le norme dell’abrogata legge fallimentare sottoponevano l’approvazione del concordato al voto maggioritario dei creditori e sembravano dunque escludere che il singolo creditore detenesse un potere di opposizione individuale.

La giurisprudenza, ancorché in modo non univoco, era pervenuta ad affermare che la disciplina dell’opposizione dei creditori di cui all’art. 2503 c.c. non si potesse ritenere assorbita dall’opposizione endoconcorsuale (Cass. 18 gennaio 2018 n. 1181). La dottrina notarile, di converso, riteneva che il diritto di opposizione codicistico potesse competere solo ai creditori della società in bonis partecipanti all’operazione.

Il testo originario dell’art. 116 CCII

Quest’ultima impostazione era stata sostanzialmente recepita nell’originario testo dell’art. 116 CCII, secondo cui la validità delle operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice previste dal piano poteva essere contestata dai creditori “solo con l’opposizione all’omologazione”. L’imperfetta formulazione della norma aveva, tuttavia, posto diversi problemi interpretativi: il riferimento alla “validità” dell’operazione era criticabile in quanto, una volta intervenuta l’iscrizione dell’atto di fusione o di scissione, le contestazioni sono già precluse dall’art. 2504-quater c.c.

Sul punto il Consiglio Nazionale del Notariato (Studio n. 32-2020/I; Studio n. 149-2023/I) aveva sostenuto che il legislatore avesse in realtà inteso sostituire in toto l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. con l’opposizione all’omologazione, in coerenza con il mandato della legge delega n. 155/2017, secondo cui “l’opposizione dei creditori possa essere proposta solo in sede di controllo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria”. La dottrina notarile circoscriveva tuttavia tale regime sostitutivo ai soli creditori della società in concordato, escludendone i creditori delle altre società in bonis partecipanti all’operazione; la dottrina fallimentaristica era di avviso opposto, valorizzando il fatto che l’art. 48 CCII abilita all’opposizione concordataria qualunque interessato.

La riformulazione operata dal Decreto Correttivo

Il Decreto Correttivo, alla luce delle difficoltà interpretative e applicative emerse, ha completamente riformulato l’art. 116 CCII, chiarendo definitivamente che l’opposizione all’omologazione sostituisce l’opposizione ex art. 2503 c.c. Al comma 2 è ora disposto che “L’opposizione dei creditori della società debitrice e delle altre società partecipanti nei confronti delle operazioni di cui al comma 1 è proposta nel procedimento di cui all’articolo 48”, estendendo il regime sostitutivo anche alle società partecipanti diverse da quella concordataria e respingendo dunque la tesi della dottrina notarile a favore di quella fallimentaristica.

Conseguentemente:

• il piano di concordato che prevede la trasformazione, la fusione o la scissione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede la società debitrice e le altre società partecipanti;
• tra la data dell’ultima delle iscrizioni e l’udienza fissata dal tribunale ai sensi dell’art. 48 devono intercorrere almeno quarantacinque giorni, in luogo dei trenta del testo originario, per operare un equo bilanciamento tra le ragioni di celerità e quelle di effettività della tutela;
• la pubblicità sostituisce sia l’iscrizione del progetto di fusione o scissione sia, ragionevolmente, il deposito presso la sede sociale ex art. 2501-septies c.c.

Nel conflitto tra le istanze di prevenzione della crisi e quelle degli stakeholders della società in bonis, il legislatore ha dunque ritenuto di dare prevalenza alle prime, tutelando le seconde solo mediante la previsione di specifici strumenti pubblicitari, ma facendo onere agli stessi di adeguarsi alle speciali regole proprie del diritto della crisi.

La responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c.

L’art. 116 CCII, anche nel nuovo testo, tace in ordine all’applicabilità della responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c. alla scissione prevista nel piano relativo ad uno strumento di regolazione della crisi.

A favore dell’applicazione della disposizione codicistica nel caso di specie si era addotta, in dottrina e in giurisprudenza, la mancanza di una previsione normativa derogatoria, in omaggio al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, considerato che il legislatore ha espressamente derogato all’opposizione dei creditori di cui all’art. 2503 c.c. ma nulla ha disposto in merito alla responsabilità solidale (Trib. Ravenna 29 ottobre 2015).

La tesi preferibile appare, tuttavia, quella della disapplicazione. La regola secondo cui la società scissa e quella beneficiaria rispondono delle obbligazioni nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto trasferito o rimasto non può ritenersi compatibile con l’art. 117 CCII, per il quale il concordato omologato è vincolante per tutti i creditori anteriori. L’interesse di uno o più singoli creditori, tutelato dall’art. 2506-quater, terzo comma, c.c., non può prevalere sull’interesse della intera massa dei creditori né sullo stesso principio della par condicio creditorum (Trib. Roma 24 marzo 2020).

Un significativo indizio sistematico in tale direzione si rinviene nella disciplina dei trasferimenti di azienda nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi: gli artt. 64-bis, comma 9-bis, e 118, comma 8, CCII escludono espressamente l’applicazione dell’art. 2560, secondo comma, c.c. La dottrina spiega tale esclusione con l’incompatibilità tra la responsabilità dell’acquirente per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili e il principio della par condicio creditorum. La medesima logica, connaturata al diritto della crisi, induce a ritenere la responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c. incompatibile con le operazioni di scissione poste in essere nell’ambito di uno strumento di regolazione della crisi (R. Santagata, 2025).

Va aggiunto che l’eliminazione del richiamo alle regole comuni societarie “in quanto applicabili”, congiunto all’inequivoco riferimento all’irreversibilità degli effetti delle operazioni anche in caso di revoca, risoluzione o annullamento del concordato (art. 116, comma 4, CCII), rende oggi ancora meno agevolmente sostenibile l’eventuale “reviviscenza” della regola civilistica.

La competenza decisionale tra amministratori e soci

L’art. 12 della Direttiva (UE) 2019/1023 (Direttiva Insolvency) impone agli Stati membri di provvedere affinché ai detentori di strumenti di capitale non sia consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l’adozione e l’omologazione di un piano di ristrutturazione. Il novantaseiesimo considerando della medesima Direttiva precisa che l’efficacia del processo di adozione e attuazione del piano non dovrebbe essere compromessa dalle norme del diritto societario.

In attuazione di tali principi, il D.Lgs. 17 giugno 2022 n. 83 aveva introdotto nel CCII l’art. 120-bis, secondo cui l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano, e l’art. 120-quinquies, secondo cui il provvedimento di omologazione determina la riduzione e l’aumento del capitale e le altre modificazioni statutarie nei termini previsti dal piano.

La sentenza di omologazione quale sostituto della deliberazione

Il Decreto Correttivo ha preso posizione anche su un’ulteriore questione, fino ad allora controversa: il nuovo testo del primo comma dell’art. 120-quinquies prevede che “la sentenza di omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza determina qualsiasi modificazione dello statuto prevista dal piano, […] e tiene luogo delle deliberazioni delle operazioni di trasformazione, fusione e scissione”.

Risulta in tal modo confermato in modo inequivocabile che, per la società debitrice, la decisione di fusione o di scissione è sottratta ai soci. Al contempo, si chiarisce che la surrogazione della decisione giudiziale all’atto di autonomia privata riguarda la sola decisione di fusione e di scissione e non anche l’attuazione della stessa: per quest’ultima resta dunque necessaria la stipulazione dell’atto notarile di fusione o di scissione.

Effetto sanante e irreversibilità degli effetti

Una significativa innovazione concerne il momento al quale il legislatore ricollega l’effetto sanante delle invalidità. Sarebbe stato ragionevole attendersi che tale effetto derivasse, come di consueto, dall’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di fusione o di scissione, ex art. 2504-quater c.c. Invece il nuovo testo dell’art. 116, comma 4, CCII prevede che “Intervenuta l’omologazione, anche con sentenza non passata in giudicato, l’invalidità delle deliberazioni previste dal piano di concordato […] non può essere pronunciata e gli effetti delle operazioni sono irreversibili. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno […] e il credito è soddisfatto come credito prededucibile”.

L’anticipazione dell’effetto sanante alla sentenza di omologazione, ancorché non passata in giudicato, si spiega verosimilmente con l’intento di impedire qualunque iniziativa dilatoria, anche con riferimento alle società in bonis partecipanti all’operazione. In mancanza di tale deroga, infatti, la decisione di fusione o di scissione di queste ultime sarebbe stata soggetta alle ordinarie impugnazioni delle delibere assembleari, ivi compresa la relativa sospensione cautelare.

Permanenza del controllo notarile

Va sottolineato che il Decreto Correttivo non ha modificato nella sostanza la disposizione dell’art. 120-quinquies CCII secondo cui, “Se il notaio incaricato della redazione di atti esecutivi delle operazioni […] ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine di trenta giorni, agli amministratori”. Resta dunque fermo il controllo notarile di legittimità in sede di stipula dell’atto di fusione o di scissione, che il nuovo testo dell’art. 116, comma 4, CCII non sembra avere in alcun modo scalfito.

Per le società in bonis partecipanti all’operazione, infine, la competenza decisionale rimane in capo ai soci, secondo le ordinarie regole codicistiche: il nuovo art. 120-quinquies CCII precisa, infatti, che la sentenza di omologazione tiene luogo delle deliberazioni di trasformazione, fusione e scissione solo “Con riguardo alla società debitrice”.

I consensi e le delibere collegiali richiesti dalla normativa civilistica

La normativa civilistica prevede, in taluni casi, che la decisione di trasformazione, fusione o scissione sia subordinata a consensi individuali ovvero a delibere di organi collegiali diversi dall’assemblea generale dei soci. Il CCII non contiene alcuna disposizione al riguardo, lasciando all’interprete l’arduo compito di dedurre dal sistema le regole applicabili.

Le fattispecie rilevanti possono essere raggruppate in due distinte categorie funzionali.

Consensi a tutela della sfera giuridico-patrimoniale individuale

Vi sono ipotesi in cui il consenso del singolo socio è richiesto al fine di evitare che il medesimo possa essere assoggettato ad un’invasione della propria sfera giuridica senza la propria volontà, mediante l’imposizione di responsabilità o prestazioni personali non originariamente dovute o dovute con contenuto diverso. Si tratta:

• del consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, prescritto dall’art. 2500-sexies c.c.;
• del consenso alle modifiche degli obblighi di eseguire prestazioni accessorie nelle società per azioni ex art. 2345 c.c., quando lo statuto non escluda siffatto consenso.

In tali casi opera il principio dell’intangibilità delle sfere giuridico-patrimoniali individuali, con la conseguenza che il consenso individuale non può essere superato dalla sentenza di omologazione dello strumento di regolazione della crisi.

Delibere collegiali quali regole dell’organizzazione corporativa

Diversa soluzione si impone, invece, nei casi in cui il consenso individuale o la delibera di un organo collegiale di categoria costituisca una regola dell’organizzazione corporativa, sia pure diretta a rafforzare la posizione individuale del socio o del portatore di uno strumento finanziario. Si fa riferimento, in particolare:

• al consenso alla modifica dei particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli utili nelle s.r.l. ex art. 2468 c.c.;
• al consenso all’allocazione delle partecipazioni nella scissione asimmetrica ex art. 2506, secondo comma, c.c.;
• alla delibera dell’assemblea speciale degli azionisti di categoria ex art. 2376 c.c.;
• alla delibera dell’assemblea dei portatori di strumenti finanziari partecipativi, se prevista dallo statuto.

In queste fattispecie opera il principio sancito dalla Direttiva Insolvency, secondo cui i detentori di strumenti di capitale non possono ostacolare irragionevolmente l’adozione e l’omologazione di un piano di ristrutturazione. Ne consegue che soci e titolari di strumenti finanziari potranno far valere le proprie ragioni soltanto in sede di opposizione all’omologazione, che compete a “qualsiasi interessato”.

Strumenti finanziari partecipativi e obbligazionisti

Quanto agli strumenti finanziari partecipativi emessi ex art. 2346, comma 6, c.c., è opportuno distinguere a seconda che essi prevedano o meno, a carico della società, l’obbligo di rimborso dell’apporto o del suo valore. In assenza di obbligo di rimborso, i portatori possono essere equiparati ai soci ai fini della Direttiva Insolvency, considerato che l’art. 2, comma 1, n. 3, della stessa, definisce “detentore di strumenti di capitale” colui che detiene una partecipazione al capitale “nella misura in cui tale persona non sia un creditore”. Un indizio sistematico si trae dall’art. 120-ter, quarto comma, CCII, che equipara ai soci, ai fini del classamento, i titolari di strumenti finanziari, ad eccezione di quelli che attribuiscono il diritto incondizionato al rimborso. In presenza di obbligo di rimborso, di converso, il portatore dello strumento deve ritenersi creditore, e come tale soggetto alla regola dell’opposizione all’omologazione.

Il medesimo principio dell’opposizione endoconcordataria deve valere, a maggior ragione, anche per la delibera dell’assemblea degli obbligazionisti prevista dall’art. 2503-bis, primo comma, c.c., al fine di escludere la legittimazione all’opposizione alla fusione, e per la delibera dell’assemblea degli obbligazionisti convertibili ex art. 2503-bis, terzo comma, c.c.

Il corredo documentale dell’operazione e i bilanci non approvati

Il testo originario dell’art. 116 CCII nulla diceva in merito al corredo documentale che di norma accompagna il procedimento di fusione o di scissione, ponendo notevoli problemi di coordinamento ai quali la dottrina notarile aveva tentato di porre rimedio in via interpretativa (CNN, Studio n. 149-2023/I).

Il nuovo testo dell’art. 116 CCII risolve la questione, disponendo che il piano di concordato sia depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede la società debitrice e le altre società partecipanti “unitamente al progetto di cui agli articoli 2501-ter e 2506-bis del codice civile e agli altri documenti previsti dalla legge”.

Ampliamento del corredo documentale

La norma prevede dunque, in primo luogo, che il piano rechi con sé anche il progetto di fusione o di scissione e, in secondo luogo, che gli “altri documenti previsti dalla legge” – e quindi la situazione patrimoniale, la relazione illustrativa, il parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, i bilanci degli ultimi tre esercizi – siano depositati nel registro delle imprese insieme al piano e al progetto. Tale obbligo concerne sia la società concordataria sia le altre società partecipanti all’operazione.

Specie con riferimento alle società non concordatarie, ciò costituisce una significativa deroga al procedimento ordinario: in base al codice civile, infatti, tali documenti informativi sono depositati, in un primo tempo presso la sede sociale ex art. 2501-septies c.c. e, solo successivamente, unitamente alla decisione di fusione o di scissione, nel registro delle imprese ex art. 2502-bis c.c. L’assetto innovativo si configura come un necessario rafforzamento della pubblicità dell’operazione, volto a garantire il pieno esercizio dei diritti dei creditori delle società partecipanti, i quali, non potendo opporsi ex art. 2503 c.c., devono disporre della documentazione in un momento anteriore.

Rinunciabilità della documentazione informativa

La nuova norma nulla dispone in merito alla rinunciabilità dei documenti informativi, che nel sistema codicistico sono rinunciabili con il consenso unanime dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto, in quanto posti a loro esclusiva tutela.

Per quanto attiene ai creditori sociali, dal testo normativo non sembra possa evincersi che essi debbano godere, quanto alla documentazione informativa, di un trattamento privilegiato rispetto a quanto previsto dal codice civile.

Per quanto riguarda i soci della società concordataria, occorre considerare che, ancorché essi siano normalmente esautorati dalla decisione di trasformazione, fusione o scissione ex art. 120-bis CCII, conservano tuttavia rilevanti prerogative: possono opporsi all’omologazione (art. 48 CCII, art. 120-quater, comma 3, CCII); in caso di classamento ex art. 120-ter CCII esprimono il proprio voto sulla proposta; possono presentare proposte concorrenti ex art. 90 e 120-bis, comma 5, CCII. La documentazione è dunque loro necessaria per agire con cognizione di causa. Inoltre, la decisione di fusione o di scissione, nella società concordataria, è di competenza del Tribunale in sede di omologazione, il quale ha interesse a disporre della documentazione per valutare la convenienza dell’operazione. Una rinuncia dei soci non può precludere tale esigenza del Tribunale, salvo che quest’ultimo non ritenga di fare a meno di siffatta documentazione.

Eccezione di rilievo concerne il parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, che attiene di norma ai soli interessi dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto. La sua rinuncia può essere ammessa, salvo che si ritenga che la congruità del rapporto di cambio assuma rilievo ai fini del “valore di ristrutturazione” che, ex art. 120-quater CCII, può essere legittimamente riservato ai soci.

Bilanci non approvati e rinuncia ai termini

Con riferimento ai bilanci degli ultimi tre esercizi, ci si potrebbe chiedere cosa accada se uno o più di essi non siano stati ancora approvati dai soci al momento della presentazione del piano. Un’interpretazione coerente con la ratio delle norme del CCII, diretta ad impedire l’ostruzionismo dei soci, induce a ritenere sufficienti i progetti di bilancio predisposti dagli amministratori, ancorché non approvati. Diversamente si offrirebbe ai soci la possibilità di bloccare l’operazione semplicemente non approvando tali progetti.

Per ragioni diverse, non pare invece che sia possibile per i soci rinunciare al termine di quarantacinque giorni che deve intercorrere tra l’ultima delle iscrizioni di cui al comma 1 dell’art. 116 CCII e l’udienza fissata dal tribunale: tale termine è posto anche ai fini dell’opposizione all’omologazione da parte dei creditori, da proporsi almeno dieci giorni prima dell’udienza di omologazione.

Il diritto di recesso: sospensione o non spettanza?

L’art. 6, comma 2, lett. c), della legge delega n. 155/2017 prevedeva espressamente che “non spetti ai soci il diritto di recesso in conseguenza di operazioni incidenti sull’organizzazione o sulla struttura finanziaria della società”. Tale disposizione non era stata attuata dal legislatore delegato nel testo originario del CCII.

Il decreto correttivo di cui al D.Lgs. 17 giugno 2022 n. 83 aveva aggiunto all’art. 116 il comma 5, secondo cui “Quando il piano prevede il compimento delle operazioni di cui al comma 1, il diritto di recesso dei soci è sospeso fino all’attuazione del piano”. Il Decreto Correttivo del 2024 non apporta sostanziali modifiche a tale formulazione, mantenendo l’espressione “sospeso”.

Le tre possibili letture della “sospensione”

L’utilizzo dell’espressione “sospeso” – distinta dal “non spetti” della legge delega – è stato criticato per la sua ambiguità, non essendo chiaro se la sospensione si riferisca all’esercizio del diritto, alla sua esecuzione ovvero alla sua attribuzione.

Se ad essere temporaneamente sospeso fosse l’esercizio del diritto di recesso, nelle s.p.a. dovrebbe applicarsi il termine “lungo” di trenta giorni, che decorrerebbe dalla formale conoscenza dell’attuazione del piano e non dall’iscrizione della delibera; il valore di liquidazione dovrebbe inoltre essere riferito al momento dell’attuazione del piano.

Se ad essere temporaneamente sospesa fosse l’esecuzione del diritto, il socio dovrebbe esercitare il recesso nei termini ordinari, e nelle s.p.a. gli amministratori dovrebbero predisporre la valutazione prima della decisione di fusione o di scissione, ai sensi dell’art. 2437-ter, comma 5, c.c.; il valore di liquidazione andrebbe riferito al momento della decisione, ancorché corrisposto, per effetto della sospensione, dopo l’attuazione del piano. Quest’ultima soluzione presenta tuttavia il difetto di interferire con il classamento dei soci, con l’espressione del voto e con il computo delle maggioranze nel concordato e nel P.R.O. (art. 120-ter CCII), nonché con la riserva e la parziale distribuzione ai soci del valore di ristrutturazione (art. 120-quater CCII).

La tesi preferibile: sospensione dell’attribuzione

Le esposte considerazioni inducono a ritenere preferibile l’interpretazione secondo cui la “sospensione” deve essere intesa come sospensione dell’attribuzione stessa del diritto di recesso. Per le cause di recesso che si verifichino fino all’attuazione del piano, ai soci non spetterebbe dunque il diritto di recesso; tale diritto spetterebbe invece per le nuove cause di recesso verificatesi dopo detta attuazione.

Quest’ultima interpretazione appare in linea con il testo dell’art. 6, comma 2, lett. c), della legge delega n. 155/2017, inopinatamente disatteso dal legislatore delegato in sede di prima emanazione del CCII; con l’esigenza di evitare che i soci dissenzienti pongano in essere manovre ostruzionistiche pretendendo di essere soddisfatti fuori dalla pianificazione dello strumento di regolazione della crisi; con il rispetto del principio per cui il “valore di ristrutturazione” può essere legittimamente “riservato ai soci” seguendo le regole dell’art. 120-quater CCII; con l’esigenza di non alterare il classamento previsto dall’art. 120-ter CCII e il funzionamento delle regole procedurali.

Tale conclusione appare tanto più rilevante se si considera che, laddove l’operazione venga decisa ope iudicis ex art. 120-quinquies CCII, il recesso potrebbe essere esercitato non già da una minoranza dissenziente, come normalmente avviene, ma addirittura dall’intera compagine sociale.

Per altro verso, la sospensione deve ritenersi limitata ai soci della società in concordato e non operare per i soci di altra società in bonis partecipante all’operazione. Stante la ratio di impedire l’ostruzionismo dei soci della società in crisi, la sospensione trova applicazione anche alle operazioni di fusione e di scissione non rientranti nell’ambito di operatività degli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII (sulle quali v. infra, § 11). In dottrina si è sostenuta, inoltre, l’applicazione analogica della norma al diritto dei soci non assenzienti ad una scissione non proporzionale di far acquistare le proprie partecipazioni ex art. 2506-bis, comma 4, c.c.

L’attuazione anticipata della fusione o scissione e le modifiche del piano

Il nuovo testo dell’art. 116 CCII, al comma 3, dispone che le operazioni di trasformazione, fusione e scissione non possono essere attuate fino a quando il concordato non è omologato con sentenza anche non passata in giudicato. Se richiesto, il tribunale, sentito il commissario giudiziale, può autorizzare l’attuazione anticipata, ove ritenga che l’attuazione successiva all’omologazione pregiudicherebbe l’interesse dei creditori della società debitrice, a condizione che risulti il consenso di tutti i creditori delle altre società partecipanti o che le stesse provvedano al pagamento o al deposito delle somme corrispondenti presso una banca.

Le deroghe rispetto all’art. 2503 c.c.

L’ipotesi di eccezionale attuazione anticipata diverge in modo significativo dall’art. 2503 c.c.:

• non è ammessa l’asseverazione da parte di un’unica società di revisione, in quanto l’unica autorità competente alla valutazione che l’attuazione successiva all’omologazione pregiudichi l’interesse dei creditori della società debitrice è il Tribunale competente per l’omologazione;
• il consenso, il pagamento o il deposito sono richiesti solo per i creditori delle altre società partecipanti e non anche per quelli della società concordataria, in relazione ai quali la valutazione è devoluta al Tribunale;
• è ragionevole supporre che il consenso, il pagamento o il deposito si riferisca ai creditori anteriori all’iscrizione prevista dal primo comma dell’art. 116 CCII, in quanto per le società in bonis non vi sarebbe alcuna ragione per derogare al principio codicistico.

La deroga al regime delle autorizzazioni

La nuova norma deroga, inoltre, al normale assetto delle autorizzazioni per il compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Mentre, secondo l’art. 46 CCII, dopo il deposito del ricorso e fino all’emanazione del decreto di apertura della procedura la competenza spetta al tribunale e, dopo l’apertura del concordato e fino all’omologazione, al giudice delegato, in materia di operazioni straordinarie la competenza spetta in ogni caso al Tribunale, anche se l’atto fosse stipulato dopo l’ammissione alla procedura. È ragionevole ritenere che l’autorizzazione del Tribunale tenga luogo della sentenza di omologazione, che a sua volta tiene luogo delle delibere di fusione o di scissione, posto che ricorrendo le menzionate ragioni di urgenza apparirebbe contraddittorio tornare ad una procedura, senza dubbio meno celere, che richieda una decisione dei soci.

Stipula immediata dopo l’omologazione e tecnica “a cascata”

Una volta omologato il concordato, è possibile in ogni caso stipulare immediatamente l’atto di fusione o di scissione: anche per le società in bonis partecipanti, infatti, l’opposizione ex art. 2503 c.c. è sostituita dall’opposizione all’omologazione, che deve essere proposta prima della sentenza di omologazione (Massima del Consiglio Notarile di Firenze n. 91-2024). Emanata la sentenza, ogni questione in materia di opposizione è stata esaminata e discussa.

Quanto al rapporto temporale con l’iscrizione della sentenza di omologazione nel registro delle imprese, prevista dagli artt. 45 e 48, comma 5, CCII, si ritiene possibile utilizzare la c.d. tecnica “a cascata”, stipulando l’atto e subordinando la sua iscrizione nel registro delle imprese all’iscrizione della sentenza di omologazione.

Modifiche del piano nel corso della procedura

Il Decreto Correttivo modifica anche il secondo comma dell’art. 120-bis CCII, prevedendo che il piano, nel disporre fusioni, scissioni e trasformazioni, possa essere “modificato prima dell’omologazione”. Tale disposizione va coordinata con l’art. 2502 c.c., secondo cui la decisione di fusione o di scissione può apportare al progetto solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

Posto che nel sistema del CCII la legittimazione all’opposizione ex art. 48 è data a “qualsiasi interessato”, senza distinzione tra creditori anteriori e posteriori, e che la fase oppositiva è anticipata rispetto alla decisione, il creditore deve poter conoscere le modifiche del piano per proporre utilmente l’opposizione. Appare dunque ragionevole ritenere che occorra procedere ad una nuova pubblicazione nel registro delle imprese del piano modificato, nel rispetto dei termini ordinari.

Quanto alle modifiche lesive dei diritti dei soci della società concordataria, ancorché normalmente esautorati ex art. 120-bis CCII, ad essi spetta il diritto di opposizione all’omologazione, con conseguente necessità di ripubblicazione del piano modificato. Per i soci della società in bonis partecipante, infine, è possibile l’approvazione del progetto modificato con il consenso unanime, ma resta salva la possibilità di deliberare a maggioranza, laddove si proceda a ripubblicare il piano modificato.

Estensione agli altri strumenti di regolazione della crisi e competenza residuale dei soci

Gli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII si applicano a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza soggetti ad omologazione. Diversamente, l’art. 116 CCII è inserito nella sezione del CCII relativa al concordato preventivo.

Piano di ristrutturazione e accordi di ristrutturazione dei debiti

Quanto al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, l’art. 64-bis, comma 9, CCII richiama, in quanto compatibili, le disposizioni delle sezioni IV e VI del capo III del titolo IV, fra le quali figura anche l’art. 116. Quanto agli accordi di ristrutturazione dei debiti, il testo originario nulla disponeva al riguardo; la dottrina notarile aveva ritenuto ragionevole un’interpretazione estensiva, considerato che agli accordi si applicano gli artt. 120-bis e 120-quater CCII, nonché l’art. 48 CCII.

Il Decreto Correttivo ha recepito tale impostazione, aggiungendo all’art. 57 CCII, che regola gli accordi di ristrutturazione dei debiti, l’inciso secondo cui “Si applica l’articolo 116”. Il quadro applicativo è dunque oggi uniforme per tutti gli strumenti di regolazione della crisi soggetti ad omologazione.

La competenza residuale dei soci

Le nuove disposizioni avevano posto, già prima del Decreto Correttivo, il problema di verificare se, una volta effettuato l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi, fosse in ogni caso precluso ai soci assumere deliberazioni in ordine alla fusione e alla scissione secondo il procedimento codicistico.

La dottrina notarile ha esattamente osservato che “anche successivamente alla decisione amministrativa di far accedere la società ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, i soci possano legittimamente deliberare, su proposta degli amministratori, modifiche statutarie che siano contemplate nel piano già predisposto e reso noto nelle forme di legge”. In tal caso il procedimento di modifica dello statuto seguirà il rito “ordinario” previsto dal Codice civile, e al ricorrere delle condizioni indicate (proposta degli amministratori, previsione nel piano, rispetto delle condizioni di legittimità dell’art. 2436 c.c.) il notaio potrà iscrivere la modifica statutaria deliberata dai soci nel registro delle imprese (M. Maltoni, 2022).

Inoltre, gli amministratori sono legittimati a porre in essere tutti gli atti necessari ad eseguire la proposta soltanto quando ad essere approvata ed omologata sia la proposta presentata dalla società, e non già qualora si tratti dell’esecuzione di una proposta concorrente. In quest’ultima ipotesi, la competenza alla deliberazione delle modifiche statutarie permane in capo all’assemblea dei soci, in conformità all’art. 118, sesto comma, CCII.

Ove ciò avvenga, non trova applicazione la deroga alla competenza decisionale dei soci di cui agli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII, ma resta pur sempre applicabile l’art. 116 CCII, ove ne ricorrano i presupposti, con la conseguente sostituzione dell’opposizione ex art. 2503 c.c. con l’opposizione all’omologazione. Tali conclusioni risultano confermate anche alla luce del Decreto Correttivo, che non ha apportato contributi innovativi specifici al riguardo.

Considerazioni conclusive

Il quadro normativo risultante dal Decreto Correttivo si presenta significativamente più organico rispetto a quello precedente, anche se non privo di residue criticità interpretative.

Sul piano sistematico, la riforma può dirsi avere consolidato un autentico diritto speciale delle operazioni straordinarie nella crisi d’impresa, che si caratterizza per la prevalenza accordata alle istanze di ristrutturazione rispetto alle prerogative individuali dei soci e dei creditori. Tale prevalenza si manifesta nella sostituzione dell’opposizione codicistica con l’opposizione all’omologazione (anche per le società in bonis partecipanti); nell’attribuzione esclusiva agli amministratori della decisione di accedere allo strumento di regolazione della crisi; nella sostituzione della sentenza di omologazione alle delibere assembleari di trasformazione, fusione e scissione della società debitrice; nell’anticipazione dell’effetto sanante alla pronuncia di omologazione, ancorché non passata in giudicato; nella sospensione (o, più probabilmente, non attribuzione) del diritto di recesso.

Restano tuttavia aperti alcuni nodi interpretativi di rilievo. La portata della “sospensione” del diritto di recesso, nonostante le indicazioni offerte dalla legge delega, continua a prestarsi a ricostruzioni alternative; la disciplina della rinunciabilità del corredo documentale, in particolare del parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, attende un consolidamento; il rapporto tra autorizzazione del Tribunale all’attuazione anticipata e sentenza di omologazione richiede ulteriori precisazioni applicative.

Sul piano del ruolo notarile, la riforma conferma la centralità del controllo di legittimità sull’atto di fusione o di scissione, nonostante l’anticipazione dell’effetto sanante. Il notaio resta tenuto, ex art. 120-quinquies, ultimo comma, CCII, alla verifica delle condizioni stabilite dalla legge, con il dovere di tempestiva comunicazione agli amministratori in caso di rilievi. La predisposizione del corredo documentale, la verifica della corretta articolazione pubblicitaria nel registro delle imprese, l’eventuale ricorso alla tecnica “a cascata” per la stipula immediatamente successiva all’omologazione, ma anteriore alla relativa iscrizione, costituiscono altrettanti ambiti nei quali la competenza del professionista è chiamata a misurarsi con un quadro normativo in evoluzione.

In prospettiva de iure condendo, sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore in ordine al regime del diritto di recesso, che ne sancisca espressamente la “non spettanza” in linea con la legge delega n. 155/2017, eliminando le ambiguità derivanti dalla formulazione attuale. Analogamente meritevoli di un consolidamento normativo appaiono il regime della rinunciabilità della documentazione informativa e l’esplicita disciplina della responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c. nelle scissioni concordatarie, oggi affidata a una pur convincente ricostruzione interpretativa.

Riferimenti normativi e bibliografici

Fonti normative:

• D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza), artt. 46, 48, 57, 64-bis, 90, 116, 117, 118, 120-bis, 120-ter, 120-quater, 120-quinquies
• D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136 (terzo decreto correttivo del CCII)
• D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 (secondo decreto correttivo del CCII, attuativo della Direttiva (UE) 2019/1023)
• Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 (Direttiva Insolvency)
• Direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento europeo e del Consiglio
• Legge delega 19 ottobre 2017, n. 155
• Codice civile, artt. 2345, 2346, 2376, 2436, 2437-ter, 2468, 2500-sexies, 2501-ter, 2501-quater, 2501-quinquies, 2501-sexies, 2501-septies, 2502, 2502-bis, 2503, 2503-bis, 2504, 2504-quater, 2506, 2506-bis, 2506-quater, 2560

Fonte principale:

• Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 16-2026/I, “Le operazioni straordinarie negli strumenti di regolazione della crisi soggetti ad omologazione dopo il decreto correttivo n. 136/2024“, est. Federico Magliulo, approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 15 marzo 2026, in CNN Notizie n. 70 del 14 aprile 2026

Altri studi CNN richiamati:

• CNN, Studio n. 77-2007/I, est. F. Guerrera e M. Maltoni
• CNN, Studio n. 32-2020/I, est. M. Maltoni
• CNN, Studio n. 149-2023/I, est. F. Magliulo
• CNN, Studio n. 42-2023/I
• CNN, Studio n. 41-2024/PC, est. D. D’Adamo
• Massima del Consiglio Notarile di Firenze n. 91-2024
• Massime della Commissione società del Consiglio Notarile di Milano, n. 164

Bibliografia dottrinale essenziale:

• BALOTTIN, Le operazioni straordinarie dell’impresa in crisi: trasformazioni, fusioni e scissioni, in dirittodellacrisi.it, 2024
• CAGNASSO, Gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, in Crisi di impresa e procedure concorsuali, trattato diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, Torino, 2025
• CAGNASSO – GIULIANI – MICELI, Il concordato preventivo delle società, in NDS, 2023
• CECCHINI, Fusioni, scissioni e trasformazioni nel nuovo concordato preventivo, in Il Fallimento, 2019
• FERRI jr., Ristrutturazioni societarie e competenze organizzative, in Riv. soc., 2019
• HENZEL, sub art. 116 CCII, in MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Milano, 2023
• MAGLIULO, Le novità in materia di operazioni straordinarie nel terzo decreto correttivo del CCII, in Notariato, 2024
• MAGLIULO, Trasformazioni, fusioni e scissioni negli strumenti di regolazione della crisi, in D’ADAMO, FIMMANÒ, GUERRERA, MAGLIULO, MALTONI, PETRERA, L’intervento del notaio nel Codice della crisi, Milano, 2025
• MALTONI, Spunti di riflessione sulla disciplina delle modifiche statutarie in caso di accesso della società ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Riv. soc., 2022
• MALTONI, Fusione e scissione di società in concordato preventivo secondo il codice della crisi di impresa, in Riv. not., 2022
• MERCANTI, Il ruolo del notaio nella crisi di impresa, Milano, 2025
• PAGNI – FABIANI, Le operazioni straordinarie nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza tra l’art. 116 e gli artt. 120-bis ss. CCII, in Riv. soc., 2022
• ROCCO DI TORREPADULA, Il diritto di recesso del socio nelle operazioni straordinarie di società in concordato preventivo, in Riv. dir. comm., 2023
• SANTAGATA R., Crisi d’impresa e operazioni straordinarie (primi appunti sul novellato art. 116 CCII), in Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 1/2025
• SCHNEIDER, Scissione concordataria e rischio riorganizzativo, Pisa, 2025
• STANGHELLINI, Le operazioni straordinarie nella ristrutturazione della società: profili procedimentali e tutela dei soci, in Le s.p.a. nell’epoca della sostenibilità e della transizione tecnologica, Milano, 2024
• TRIMARCHI, Manuale del diritto della crisi e dell’insolvenza, Napoli, 2023

Giurisprudenza richiamata:

• Cass. 18 gennaio 2018, n. 1181
• Trib. Roma 24 marzo 2020
• Trib. Ravenna 29 ottobre 2015
• Trib. Prato 22 luglio 2014

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