Da Manlio Carlo Soldani 
Abstract
Il perfezionamento di un contratto di affitto d’azienda relativo a imprese che occupino complessivamente più di quindici dipendenti, in difetto della procedura di consultazione sindacale prevista dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, pone un quesito interpretativo di rilevante portata sistematica. La questione concerne la sorte del negozio civilistico, il regime di tutela dei lavoratori coinvolti e le iniziative giudiziali esperibili dalle organizzazioni sindacali. La giurisprudenza di legittimità, in linea con il diritto unionale recepito, esclude che l’omessa consultazione comporti la nullità o l’inefficacia del contratto, ricollegando piuttosto la violazione alla figura della condotta antisindacale di cui all’art. 28 dello Statuto dei lavoratori.
La presente analisi muove dall’inquadramento dell’affitto d’azienda nel perimetro dell’art. 2112 c.c., richiamato espressamente dall’art. 47, per poi esaminare il contenuto degli obblighi informativi e procedurali, la soglia dimensionale rilevante, le conseguenze dell’inadempimento sul piano sostanziale e collettivo, le specificità dell’affitto rispetto alla cessione definitiva, nonché i profili di rilievo per il notaio rogante.
Indice dei contenuti
Premessa: l’affitto d’azienda nel sistema dell’art. 2112 c.c.
L’affitto d’azienda è il contratto con il quale un soggetto, denominato concedente, attribuisce a un altro soggetto, denominato affittuario, il godimento, contro corrispettivo, del complesso aziendale organizzato per l’esercizio dell’impresa, secondo la disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 2562 e 2561 c.c., l’ultimo dei quali, dettato per l’usufrutto d’azienda, si applica integralmente all’affitto in forza del rinvio espresso. La specificità della fattispecie risiede nella temporaneità del trasferimento, destinato a esaurirsi con la restituzione dell’azienda al termine del rapporto.
Sul piano dei rapporti di lavoro, l’art. 2112, comma 5, c.c., come riformulato dal d.lgs. 2 febbraio 2001 n. 18 in attuazione delle direttive comunitarie in materia, definisce «trasferimento d’azienda» qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato. La norma chiarisce espressamente che la disciplina si applica anche all’usufrutto e all’affitto d’azienda.
Da tale qualificazione normativa discende l’integrale operatività del regime di tutela dei lavoratori previsto dall’art. 2112 c.c.: continuazione automatica dei rapporti di lavoro presso l’affittuario, conservazione dei diritti maturati e dell’anzianità di servizio, responsabilità solidale di concedente e affittuario per i crediti del lavoratore esistenti al momento del trasferimento, applicazione del trattamento collettivo vigente salvo sostituzione con contratti collettivi del cessionario di pari livello.
A questa disciplina sostanziale si affianca, per le aziende di maggiori dimensioni, la disciplina procedurale di rilievo collettivo dettata dall’art. 47 della legge n. 428/1990, che impone obblighi informativi e di consultazione preventiva delle rappresentanze sindacali. È su questo secondo piano — quello della procedura sindacale — che si colloca il quesito oggetto della presente analisi.
La procedura di consultazione sindacale ex art. 47 L. 428/1990
L’art. 47 della legge n. 428/1990, nel testo risultante dalle successive novelle (in particolare il d.lgs. n. 18/2001 e gli interventi ulteriori), articola un procedimento sindacale strutturato in tre fasi consecutive: comunicazione preventiva, eventuale esame congiunto, esaurimento della procedura.
La comunicazione preventiva
Quando il trasferimento riguarda aziende complessivamente occupanti più di quindici dipendenti, il cedente e il cessionario devono darne comunicazione per iscritto, almeno venticinque giorni prima del perfezionamento dell’atto da cui deriva il trasferimento o, se precedente, dell’eventuale accordo vincolante tra le parti, alle rappresentanze sindacali unitarie o aziendali costituite presso le aziende interessate, nonché ai sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi.
Il contenuto minimo della comunicazione è espressamente tipizzato dalla norma: data o data proposta del trasferimento; motivi del programmato trasferimento; conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; misure previste nei loro confronti. La giurisprudenza di legittimità ha precisato che una comunicazione carente o incompleta in uno di tali elementi essenziali equivale, sotto il profilo degli effetti, all’omessa comunicazione, in quanto preclude l’effettivo esercizio della funzione consultiva.
L’esame congiunto
A richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati, formulata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione, cedente e cessionario sono tenuti ad avviare, entro i sette giorni successivi, un esame congiunto con le predette organizzazioni. La consultazione si intende esaurita decorsi dieci giorni dal suo inizio, ove non sia stato raggiunto un accordo.
La natura procedimentale dell’obbligo
L’obbligo, come chiarito dalla giurisprudenza prevalente, ha natura procedimentale e non costituisce condizione di efficacia o validità del negozio. Non impone alle parti il raggiungimento di un accordo né attribuisce alle organizzazioni sindacali alcun potere di veto sull’operazione, ma garantisce la trasparenza decisionale e la partecipazione informata dei rappresentanti dei lavoratori al processo che condurrà al trasferimento. La funzione è quella di consentire alle organizzazioni sindacali di esercitare la loro tipica attività di tutela collettiva nel momento decisivo, eventualmente promuovendo iniziative negoziali volte a mitigare l’impatto occupazionale o organizzativo del trasferimento.
La soglia dei “più di quindici” dipendenti
La soglia dimensionale è criterio costitutivo dell’obbligo di consultazione. Il testo dell’art. 47 fa riferimento ad aziende «complessivamente occupanti più di quindici lavoratori». Tre profili interpretativi meritano specifica attenzione.
Il parametro complessivo dell’azienda cedente
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il computo va effettuato sull’azienda nel suo complesso e non sull’eventuale ramo trasferito singolarmente considerato. La soglia dei quindici dipendenti rileva quindi presso l’azienda cedente complessivamente intesa, anche quando l’operazione abbia ad oggetto un singolo ramo aziendale di dimensioni inferiori. Tale interpretazione è coerente con la finalità di tutela collettiva sottesa alla norma, che intende attivare il confronto sindacale ogni qualvolta l’operazione abbia un impatto significativo nel contesto di un’organizzazione di rilevanti dimensioni.
Il computo dei lavoratori
Per l’individuazione della soglia si applicano i criteri di computo previsti dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori e dalle norme richiamate. Vanno considerati i lavoratori subordinati a tempo indeterminato in forza al momento del trasferimento, i lavoratori a tempo determinato secondo i criteri ordinari di calcolo, gli apprendisti e ulteriori figure equiparate, escluse le categorie tradizionalmente non computate (coniuge e parenti del datore di lavoro entro il secondo grado, in determinate fattispecie, e ulteriori esclusioni espresse).
Operazioni infra-soglia
Quando la soglia non è raggiunta, l’art. 47 non si applica. Restano comunque ferme le tutele individuali ex art. 2112 c.c. — che operano indipendentemente dalle dimensioni dell’azienda — e le eventuali clausole di consultazione previste dai contratti collettivi applicabili, la cui violazione potrà eventualmente assumere rilievo sul piano dell’inadempimento contrattuale-collettivo, secondo i meccanismi tipici di tale ordinamento.
Le conseguenze sul piano civilistico: la validità del negozio
Veniamo al cuore del quesito quid iuris. Quale è la sorte del contratto di affitto d’azienda perfezionato senza la previa consultazione sindacale prescritta?
L’orientamento giurisprudenziale prevalente
L’orientamento consolidato della Corte di cassazione, anche nelle pronunce a Sezioni Unite, esclude che l’omissione della procedura sindacale incida sulla validità o sull’efficacia del negozio. Il contratto di affitto d’azienda è e rimane pienamente valido ed efficace, con tutti gli effetti tipici dell’art. 2112 c.c.
Le ragioni di tale conclusione sono molteplici e convergenti. In primo luogo, l’art. 47 non commina espressamente alcuna sanzione di invalidità: in difetto di previsione esplicita, il principio di tassatività delle cause di nullità impedisce di ricavarne una in via interpretativa. In secondo luogo, la consultazione è qualificata come obbligo procedimentale di natura collettiva, esterno alla struttura del negozio, e non come elemento costitutivo della fattispecie negoziale. In terzo luogo, la stessa direttiva 2001/23/CE, di cui l’art. 47 costituisce attuazione, lascia agli Stati membri la determinazione delle sanzioni in caso di inadempimento, senza richiedere una sanzione di invalidità del negozio. In quarto luogo, l’invalidità del trasferimento travolgerebbe paradossalmente anche le tutele individuali dei lavoratori, che presuppongono l’effettività del trasferimento ex art. 2112 c.c., con esiti irragionevoli rispetto alla ratio protettiva della disciplina.
La continuità delle tutele individuali
I rapporti di lavoro proseguono dunque con l’affittuario secondo la regola generale dell’art. 2112 c.c.: il lavoratore conserva tutti i diritti derivanti dal rapporto, ivi compresa l’anzianità di servizio; il cedente e il cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al momento del trasferimento; al lavoratore continua ad applicarsi il trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi vigenti, salvo che siano sostituiti da contratti collettivi del cessionario di pari livello. Tali tutele operano automaticamente in forza del trasferimento e non sono in alcun modo condizionate dal corretto svolgimento della procedura sindacale.
La distinzione rispetto alle nullità di protezione
Va escluso che l’art. 47 possa essere ricondotto allo schema delle nullità di protezione. La norma non tutela la parte debole del contratto — il lavoratore — sul piano dell’autonomia negoziale, ma istituisce un dovere di trasparenza e confronto verso un soggetto terzo collettivo, le organizzazioni sindacali. La sanzione, come si vedrà, opera su un piano del tutto diverso da quello del contratto e del rapporto individuale, attivandosi attraverso la specifica figura della condotta antisindacale.
La condotta antisindacale ex art. 28 Statuto dei lavoratori
L’omessa o irregolare consultazione integra la fattispecie della condotta antisindacale di cui all’art. 28 della legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori). Tale qualificazione, espressamente prevista nelle versioni storiche dell’art. 47 e oggi affermata dalla giurisprudenza in via interpretativa anche dopo le modifiche normative successive, costituisce il principale strumento di reazione dell’ordinamento.
I caratteri della condotta antisindacale
L’art. 28 Stat. lav. definisce condotte antisindacali quelle dirette a impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale, nonché del diritto di sciopero. La violazione degli obblighi informativi e di consultazione previsti dall’art. 47 rientra pacificamente in tale fattispecie, in quanto preclude alle organizzazioni sindacali l’esercizio della propria funzione di tutela collettiva nel momento decisivo dell’operazione di trasferimento. Non è richiesto, secondo l’orientamento prevalente, l’elemento soggettivo dell’intento antisindacale: rileva il carattere oggettivamente lesivo della condotta rispetto alle prerogative sindacali.
La legittimazione ad agire
La legittimazione attiva spetta agli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali interessate. La giurisprudenza ha precisato che la legittimazione presuppone la rappresentatività dell’organizzazione sul piano nazionale e la riferibilità della condotta al perimetro di azione dell’organismo locale, secondo i parametri tipici dell’art. 28 Stat. lav.
Il procedimento
Il giudice del lavoro, su ricorso dell’organizzazione sindacale, ove ritenga sussistere la violazione, ordina con decreto motivato e immediatamente esecutivo la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti. Avverso il decreto è ammessa opposizione nei quindici giorni successivi alla comunicazione, secondo la disciplina del rito speciale.
Il contenuto del provvedimento: la rimozione degli effetti
Il punto più delicato concerne l’estensione della «rimozione degli effetti». La giurisprudenza è oramai stabile nel senso che la rimozione non può tradursi nell’invalidazione o nella sospensione del contratto di trasferimento, ma si concretizza nell’ordine di attivazione tardiva della procedura di consultazione, nella pubblicazione del provvedimento, eventualmente nell’astensione dal compimento di ulteriori atti che pregiudichino il confronto sindacale, nella consegna di documentazione integrativa, in ulteriori misure ripristinatorie del corretto svolgimento delle relazioni industriali.
Ne discende che la tutela ex art. 28 Stat. lav. ha natura essenzialmente ripristinatoria del regolare svolgimento delle relazioni sindacali, senza incidere direttamente sull’assetto sostanziale dell’operazione di trasferimento, che resta dunque ferma nei suoi effetti tipici.
Profili risarcitori
Resta impregiudicata la possibilità per le organizzazioni sindacali di agire per il risarcimento del danno derivante dalla condotta antisindacale, da provare secondo le regole generali dell’illecito aquiliano e del danno collettivo. Si tratta tuttavia di una tutela di rilievo applicativo limitato, essendo arduo dimostrare un danno collettivo distinto dalla mera lesione dell’interesse procedurale, salvo casi in cui dall’omessa consultazione sia conseguita un’effettiva lesione di posizioni soggettive ulteriori delle organizzazioni sindacali.
Profili applicativi specifici dell’affitto d’azienda
L’affitto d’azienda presenta peculiarità che meritano attenzione separata rispetto alla cessione definitiva e che incidono sul concreto atteggiarsi degli obblighi di consultazione.
La duplice procedura: stipulazione e cessazione
Stante la temporaneità del rapporto, l’art. 47 trova applicazione tanto nel momento della stipulazione del contratto di affitto, quando il trasferimento dei rapporti di lavoro avviene dal concedente all’affittuario, quanto nel momento della cessazione, allorquando i rapporti si retrocedono al concedente o, eventualmente, transitano a un nuovo soggetto. Entrambe le operazioni costituiscono, sul piano dell’art. 2112 c.c., un trasferimento d’azienda e attivano gli obblighi di consultazione, sempre che la soglia dimensionale risulti integrata al momento di ciascuna delle due vicende.
Nella prassi, ciò comporta la necessità di programmare due distinte procedure sindacali, da svolgersi nei termini di legge, con il coinvolgimento dei medesimi soggetti istituzionali e con contenuti adattati alle rispettive vicende organizzative. La procedura iniziale informerà sulle politiche occupazionali dell’affittuario; quella finale dovrà tenere conto dell’eventuale ridislocazione dell’organico e delle modifiche organizzative intervenute durante il rapporto.
Le conseguenze occupazionali specifiche
L’affitto d’azienda comporta tipicamente il subentro dell’affittuario nei rapporti di lavoro per la durata del contratto, con riassorbimento da parte del concedente al termine. Le organizzazioni sindacali hanno interesse qualificato a conoscere le politiche occupazionali dell’affittuario, le eventuali ristrutturazioni programmate, le garanzie sulla restituzione dell’organico al termine del rapporto, le modalità di gestione di trattamenti integrativi e indennità maturate durante l’affitto. Tali profili qualificano in senso peculiare il contenuto della comunicazione ex art. 47 nell’ipotesi di affitto, rispetto alla cessione definitiva.
Il rapporto con le procedure concorsuali
Quando l’affitto d’azienda si inserisce in una procedura concorsuale — ipotesi frequente, sia in sede di concordato preventivo, sia nelle liquidazioni giudiziali disciplinate dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza — trova applicazione il regime speciale che, in presenza di accordo sindacale finalizzato al mantenimento, anche parziale, dei livelli occupazionali, consente deroghe al regime ordinario dell’art. 2112 c.c. La consultazione sindacale assume in questo contesto un rilievo ancora più qualificato, essendo strumentale all’eventuale accordo derogatorio: la sua omissione, oltre a integrare condotta antisindacale, preclude l’accesso al regime speciale e mantiene applicabile la disciplina ordinaria di tutela.
Il ruolo del notaio rogante
Il notaio chiamato a ricevere il contratto di affitto d’azienda — qualora sia richiesta o utilizzata la forma autentica, in particolare per l’iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2556 c.c. — si pone interrogativi specifici di natura deontologica e operativa.
Assenza di un dovere di rifiuto
L’omessa consultazione sindacale non integra un caso di nullità ex art. 28 della legge 16 febbraio 1913 n. 89 (legge notarile), in quanto, come sopra rilevato, non determina invalidità dell’atto. Il notaio non è quindi tenuto a rifiutare la stipula per tale ragione, e l’eventuale rifiuto su tale base risulterebbe ingiustificato, esponendolo a possibili contestazioni.
Il dovere di consiglio
Il notaio è tuttavia tenuto, in forza del proprio ufficio di pubblico ufficiale e dei doveri deontologici connessi all’indagine della volontà delle parti, a illustrare gli obblighi giuridici connessi all’operazione. Nel caso di affitto d’azienda con più di quindici dipendenti, è opportuno che siano segnalati alle parti l’esistenza dell’obbligo di consultazione sindacale, le tempistiche di legge — almeno venticinque giorni prima del perfezionamento — e le conseguenze in termini di possibile azione antisindacale e di ordine giudiziale di rimozione degli effetti.
Profili di programmazione temporale
In sede di programmazione dell’operazione, è consigliabile coordinare le tempistiche con i consulenti del lavoro delle parti: la procedura sindacale deve essere avviata con il dovuto anticipo rispetto alla data fissata per la stipula. Quando il termine di venticinque giorni non sia rispettato, è opportuno che le parti siano informate del rischio di azione ex art. 28 Stat. lav. e valutino, in piena consapevolezza, se differire la stipula o procedere ugualmente assumendo tale rischio nell’ambito della propria autonomia decisionale.
La menzione in atto
Non è prescritta dalla legge alcuna menzione in atto relativa all’avvenuta consultazione sindacale. Tuttavia, nella prassi qualificata, può risultare opportuno che le parti dichiarino in atto di avere ottemperato agli obblighi ex art. 47 L. 428/1990, ovvero che gli stessi non sono dovuti per assenza dei presupposti dimensionali, al fine di documentare la regolarità procedurale dell’operazione e di prevenire successive contestazioni.
Considerazioni conclusive
L’analisi condotta consente di delineare un quadro sistematico definito.
Sul piano civilistico, l’affitto d’azienda perfezionato senza la previa consultazione sindacale ex art. 47 L. 428/1990 è valido ed efficace. I rapporti di lavoro proseguono con l’affittuario secondo la disciplina dell’art. 2112 c.c., e le tutele individuali dei lavoratori operano integralmente, senza alcuna incidenza dell’omissione procedurale sulla loro effettività.
Sul piano collettivo, l’omissione integra condotta antisindacale ex art. 28 Stat. lav., con conseguente esposizione del cedente e dell’affittuario all’azione delle organizzazioni sindacali e all’ordine giudiziale di rimozione degli effetti, da intendersi come attivazione tardiva della procedura informativa e consultiva, non come invalidazione o sospensione del negozio. La tutela ha natura ripristinatoria delle corrette relazioni sindacali e non incide direttamente sull’assetto sostanziale del trasferimento.
Sul piano operativo, il rispetto della procedura costituisce comunque il modello virtuoso, sia per la riduzione dei rischi di contenzioso, sia per la qualità delle relazioni sindacali successive al trasferimento, che incidono sulla stabilità stessa dell’operazione e sulla gestione dell’organico nel contesto del rapporto di affitto. La consultazione tempestiva permette di affrontare in sede dialogica le criticità dell’operazione e di pervenire, ove possibile, a intese che tutelino tanto le esigenze imprenditoriali quanto quelle dei lavoratori coinvolti.
In una prospettiva de iure condendo, sarebbe auspicabile un chiarimento normativo sulle conseguenze dell’inadempimento, con particolare riferimento al perimetro applicativo della «rimozione degli effetti» nell’ambito dell’art. 28 Stat. lav., al fine di rafforzare l’effettività della tutela collettiva senza compromettere la stabilità delle operazioni di trasferimento e la certezza delle situazioni giuridiche conseguenti.
Riferimenti normativi e bibliografici
Fonti normative
- Codice civile, artt. 2112, 2556, 2561, 2562
- Legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori), art. 28
- Legge 29 dicembre 1990 n. 428, art. 47
- D.lgs. 2 febbraio 2001 n. 18
- Direttiva 2001/23/CE del Consiglio del 12 marzo 2001
- Legge 16 febbraio 1913 n. 89 (legge notarile), artt. 28, 47
Giurisprudenza di riferimento
- Cassazione civile, Sezioni Unite, in tema di condotta antisindacale e trasferimento d’azienda
- Orientamento consolidato della Sezione Lavoro della Cassazione sulla validità del negozio in caso di omessa consultazione sindacale e sull’estensione del provvedimento di rimozione degli effetti
Approfondimenti istituzionali: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Corte Suprema di Cassazione, Consiglio Nazionale del Notariato.
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