Verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio: competenza, prova atipica e prospettive de iure condendo

Abstract

Lo Studio n. 432-2012/C del Consiglio Nazionale del Notariato, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 12 dicembre 2012, affronta con rigore sistematico una delle questioni più controverse dell’ordinamento notarile: la legittimità della verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio e la conseguente efficacia probatoria di tali atti nel processo civile. L’analisi si sviluppa su due piani distinti — de iure condito e de iure condendo — e perviene a conclusioni che incidono sia sull’esercizio quotidiano della funzione notarile sia sulla più ampia prospettiva di riforma del sistema probatorio civile italiano.

Sul piano del diritto vigente, la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio: non determina violazione dell’art. 28 della legge notarile; rientra nell’ambito della competenza generale riconosciuta al notaio anche per gli atti non negoziali in forza dell’art. 1 l. not.; non integra tuttavia una prova testimoniale in senso tecnico-processuale, configurando piuttosto una prova atipica alla quale può essere riconosciuta — ove si accolga l’orientamento giurisprudenziale prevalente — la valenza indiziaria o di argomento di prova propria di questa categoria.

Sul piano del diritto auspicato, la crisi ormai strutturale della giustizia civile italiana impone di valorizzare la delega al notaio dell’assunzione di determinati mezzi di prova e la prova ante causam come strumenti deflattivi del contenzioso, opportunamente combinati con la tradizionale funzione antiprocessuale del notariato.

1. Premessa e inquadramento sistematico

1.1 Il quadro normativo di riferimento

La questione della verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio si colloca all’intersezione di due distinti piani normativi: quello dell’ordinamento professionale notarile e quello del diritto processuale civile. Sotto il primo profilo, vengono in rilievo gli artt. 1, 27 e 28 della legge notarile (r.d. 16 febbraio 1913, n. 89), che delimitano rispettivamente la competenza del notaio, il suo obbligo di prestare il ministero e il correlato divieto di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico. Sotto il secondo profilo, rivestono importanza centrale le disposizioni del codice di procedura civile in tema di istruzione preventiva (artt. 692 ss. c.p.c.) e, più in generale, quelle relative all’assunzione e alla valutazione delle prove.

La tensione tra questi due piani normativi costituisce il nodo centrale del problema: il notaio è tenuto a prestare il proprio ministero ogni volta che ne è richiesto (art. 27 l. not.), ma non può ricevere atti che contrastino con il divieto di cui all’art. 28 l. not. La questione se la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali ricada in tale divieto o sia invece pienamente legittima non ha trovato risposta univoca né in dottrina né in giurisprudenza. La legge notarile è consultabile nelle versioni aggiornate su Normattiva, portale ufficiale della legislazione italiana, e il Consiglio Nazionale del Notariato rende disponibili studi e materiali della Commissione Studi attraverso il proprio sito istituzionale notariato.it.

1.2 La specificità del problema rispetto ai verbali di constatazione

La verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali è, da un lato, riconducibile al genus dei verbali di constatazione — categoria rispetto alla quale il dibattito sulla competenza notarile è già assai sviluppato — ma presenta, dall’altro, una specificità propria. Essa risiede nella presenza nel nostro ordinamento di norme processuali civili (artt. 692 ss. c.p.c.) che riservano all’autorità giudiziaria l’assunzione dei mezzi di prova, anche in via preventiva. Non sussiste, pertanto, un rapporto di consequenzialità necessitata tra l’adesione all’impostazione estensiva della competenza notarile e la ritenuta ammissibilità della verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali: non manca in dottrina chi, pur accogliendo la tesi estensiva con riguardo ai verbali di constatazione in generale, nega poi l’ammissibilità della verbalizzazione testimoniale, in ragione di tali norme processuali ostative.

Questa peculiarità impone di distinguere con precisione i due profili dell’indagine: quello della competenza e quello del divieto di cui all’art. 28 l. not., che non si implicano a vicenda in modo necessario.

2. La competenza notarile in tema di atti non negoziali

2.1 L’impostazione restrittiva e quella estensiva a confronto

L’art. 1 della legge notarile rappresenta il referente normativo fondamentale della competenza notarile, ma la sua formulazione divide da sempre la dottrina. Sul punto si confrontano due impostazioni radicalmente opposte.

La prima impostazione, di carattere restrittivo, ricava dalla locuzione «ai notai è concessa anche la facoltà di», contenuta nel secondo comma dell’art. 1 l. not., il principio per cui il notaio avrebbe una competenza di carattere generale a ricevere atti negoziali, ma potrebbe ricevere atti non negoziali solo nei casi in cui sia espressamente autorizzato dalla legge. Ne consegue che i verbali di constatazione sarebbero ammissibili esclusivamente nelle ipotesi normativamente previste, e la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali — non rientrando in alcuna di esse — sarebbe fuori dalla competenza notarile.

La seconda impostazione, di carattere estensivo, riconosce al notaio una competenza generale sia per gli atti negoziali sia per quelli non negoziali. L’elencazione analitica del secondo comma dell’art. 1 l. not. non avrebbe portata tassativa, mirando solo a sgombrare il campo da ogni dubbio sulla competenza notarile a ricevere anche atti non negoziali. In questa prospettiva, i verbali di constatazione — inclusa la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali — rientrerebbero a pieno titolo nella competenza notarile anche in assenza di un’espressa previsione normativa. Il fondamento è rinvenuto altresì nell’art. 2699 c.c., che riconnette la pubblica fede all’atto pubblico senza distinzione tra atti negoziali e non negoziali, dando per presupposta la competenza del notaio anziché delimitandola. Anche la giurisprudenza tende a privilegiare questa seconda impostazione: la Corte di cassazione, già nel 1960, aveva riconosciuto che la constatazione notarile di fatti obiettivi costituisce un accertamento rientrante nelle funzioni del notaio (Cass. 21 giugno 1960, n. 1644).

2.2 Il dato normativo recente: l’art. 769 c.p.c. come indice ermeneutico decisivo

Un argomento di particolare pregnanza sistematica a favore dell’impostazione estensiva è offerto dalla modificazione dell’art. 769 c.p.c. ad opera della legge n. 10 del 17 febbraio 2012. La novella ha introdotto un quarto comma che consente, in assenza di apposizione dei sigilli, di richiedere l’inventario direttamente al notaio designato dal defunto nel testamento ovvero, in mancanza, al notaio scelto dalla parte richiedente, senza necessità di delega dell’autorità giudiziaria.

L’impatto ermeneutico di questa disposizione è significativo. Oggi esistono, in via di diritto positivo, numerose ipotesi di inventario redatto dal notaio che prescindono dalla delega giudiziaria e che trovano il loro fondamento non in singole norme speciali ma in una previsione di carattere generale del codice di procedura civile. Ciò rende assai difficile sostenere che la previsione di cui al primo comma dell’art. 1 l. not. riguardi i soli atti negoziali: il legislatore del 2012 ha implicitamente confermato che la competenza notarile generale si estende anche agli atti a contenuto non negoziale. Ne discende che sussistono, oggi più che mai, valide argomentazioni per ritenere che i verbali di constatazione — e con essi la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali — rientrino a pieno titolo nell’ambito della competenza notarile.

3. La verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali e i limiti dell’art. 28 l. not.

3.1 L’orientamento giurisprudenziale ostativo e la sua non condivisibilità

L’art. 28 l. not. ha trovato applicazione alla verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali in alcune pronunce della Corte di cassazione, oggi peraltro risalenti e circoscritte a un esiguo numero di decisioni non del tutto coerenti tra loro. Secondo tale orientamento — di cui le sentenze del 1957 e del 1963 costituiscono le espressioni più note — il notaio che raccoglie deposizioni testimoniali preventive incorre nella violazione dell’art. 28 l. not. sub specie di contrasto con l’ordine pubblico, in quanto tale attività tenderebbe a cristallizzare con carattere pubblico la verità di un fatto destinato a essere oggetto di future indagini dell’autorità giudiziaria. Si aggiungeva che la raccolta di dichiarazioni testimoniali integrerebbe un’usurpazione di funzioni riservate all’autorità giudiziaria.

Tale orientamento presta il fianco a critiche decisive. Sotto il profilo della nozione di ordine pubblico, la dottrina ha da tempo chiarito che identificarla con la mera contrarietà a norme di diritto pubblico equivale a negarle ogni autonoma funzionalità: non può affermarsi che ciò che non è espressamente previsto dalla norma positiva sia per ciò solo contrario all’ordine pubblico. Sotto il profilo dell’asserita usurpazione di funzioni giudiziarie, il notaio che verbalizza dichiarazioni testimoniali non pone in essere un’attività destinata a porsi sullo stesso piano degli atti di istruzione preventiva assunti dal giudice: si limita a redigere atti che possono valere come eventuali surrogati delle prove che il giudice può raccogliere, senza in alcun modo appropriarsi di funzioni giurisdizionali. Del resto, la stessa Corte di cassazione (n. 1938/1955) aveva riconosciuto che la dichiarazione al notaio può costituire un elemento indiziario equiparabile a qualsiasi scritto proveniente da un terzo estraneo al processo.

3.2 L’inapplicabilità dell’art. 28 l. not.: analisi articolata per ipotesi

La conclusione nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 28 l. not. alla verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali regge a qualunque delle impostazioni che si voglia accogliere in ordine all’ambito di applicazione della norma.

Se si aderisce alla tesi secondo cui l’art. 28 l. not. riguarda i soli atti negoziali, la problematica si risolve in radice, non vertendosi in ipotesi di atto negoziale. Se si estende invece la norma anche agli atti non negoziali, la conclusione resta invariata: chi identifica l’ordine pubblico con la contrarietà a norme imperative osserva che non esiste alcuna norma imperativa che faccia espressamente divieto al notaio di procedere alla verbalizzazione; chi attribuisce all’ordine pubblico un’autonoma rilevanza richiede una manifesta contrarietà, che non può ravvisarsi nel caso di specie. Sotto entrambe le prospettive, risulta decisivo il requisito dell’inequivocabilità del vizio, elaborato dalla più recente dottrina e avallato dalla giurisprudenza di legittimità: la Corte di cassazione (n. 5913/2011) ha precisato che il divieto di cui all’art. 28 l. not. sussiste solo quando la nullità dell’atto sia inequivoca e indiscutibile, dovendosi intendere l’avverbio «espressamente» come «inequivocabilmente». Tale inequivocabilità non ricorre certamente con riguardo alla verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali.

In definitiva, lungi dal contrastare con norme e principi fondamentali dell’ordinamento, la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio costituisce espressione significativa della tradizionale funzione di prevenzione delle liti insita nella funzione notarile, la quale trova riscontro in principi di rango costituzionale quali l’effettività della tutela giurisdizionale, il diritto alla prova e la ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.).

4. La qualificazione come prova atipica e la sua efficacia nel processo civile

4.1 L’esclusione della qualificazione come prova testimoniale in senso tecnico

Chiarita la compatibilità della verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali con il quadro normativo dell’ordinamento professionale notarile, occorre interrogarsi sulla qualificazione processualistica di tali dichiarazioni e, conseguentemente, sulla loro efficacia probatoria in un eventuale processo civile. Il parametro decisivo è la nozione di prova testimoniale fatta propria dal codice di procedura civile. Secondo l’elaborazione dottrinale prevalente, la prova testimoniale si caratterizza per la natura giudiziale delle dichiarazioni: costituiscono prova testimoniale in senso proprio le sole dichiarazioni rese in giudizio secondo il procedimento di assunzione disciplinato dalla legge, mentre le dichiarazioni rese fuori del giudizio — pur se contenute in un documento redatto da un pubblico ufficiale — configurano prove atipiche, non prive di possibile efficacia probatoria ma non equiparabili alla testimonianza in senso proprio.

La riforma introdotta dalla legge n. 69 del 2009 — che ha generalizzato la figura della testimonianza scritta disciplinata dagli artt. 257-bis c.p.c. e 103-bis disp. att. c.p.c. — non muta i termini essenziali della questione. Essa fa cessare l’atipicità della modalità di assunzione della testimonianza per iscritto in sé, ma non elimina l’atipicità dell’assunzione al di fuori delle specifiche modalità predeterminate dal legislatore del 2009: in assenza di un processo già pendente, di un provvedimento del giudice, della predeterminazione dei capitoli e dell’utilizzo del modello ministeriale, l’assunzione resta atipica. Anche dopo il 2009, pertanto, la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio configura una prova atipica. Va altresì escluso che la natura di atto pubblico del documento notarile trasformi le dichiarazioni in prova documentale munita di fede privilegiata: l’efficacia probatoria privilegiata dell’atto pubblico ex art. 2700 c.c. riguarda i fatti compiuti o attestati dal notaio in sua presenza, non la veridicità delle dichiarazioni rese dai terzi al suo cospetto.

4.2 Il regime delle prove atipiche nel processo civile italiano

La categoria della prova atipica è tradizionalmente assai controversa nel processo civile italiano. Nel processo penale, l’art. 189 c.p.p. contempla espressamente la possibilità di ammettere prove non disciplinate dalla legge; nel processo civile manca una disposizione analoga, alimentando un dibattito dottrinale tuttora vivace. La giurisprudenza civile è orientata in modo sostanzialmente favorevole all’ammissione delle prove atipiche, facendo leva sull’assenza di una norma che sancisca la tassatività del catalogo delle prove legali e sul principio del libero convincimento del giudice (art. 116 c.p.c.). Le Sezioni Unite della Corte di cassazione (n. 15169/2010) hanno affermato che le scritture private provenienti da terzi estranei alla lite costituiscono prove atipiche dotate di mero valore indiziario, che possono contribuire a fondare il convincimento del giudice unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo.

La dottrina è assai meno uniforme: alle posizioni di chiusura radicale si contrappongono impostazioni favorevoli che subordinano l’ammissibilità al rispetto del contraddittorio, all’esclusione delle prove sostitutive di quelle tipiche, alla natura meramente sussidiaria del loro utilizzo. Non manca poi chi ritiene che la determinazione dell’efficacia probatoria della prova atipica debba essere rimessa al prudente apprezzamento del giudice ex art. 116 c.p.c., quale norma generale valevole per tutte le prove.

4.3 Il valore indiziario: convergenze tra giurisprudenza e dottrina

Quanto all’efficacia probatoria specifica delle dichiarazioni testimoniali verbalizzate dal notaio, emerge dalle posizioni che ne ammettono la rilevanza un orientamento sostanzialmente convergente nel senso del riconoscimento di un valore indiziario o di argomento di prova, rimesso al prudente apprezzamento del giudice. La Corte di cassazione, già nel 1955 (n. 1938), aveva riconosciuto alla dichiarazione giurata resa al notaio la valenza di elemento indiziario equiparabile a qualsiasi scritto proveniente da un terzo estraneo al processo, idoneo a fornire — in concorso con altre risultanze processuali — una prova che il giudice può valorizzare.

Sul piano processuale va segnalato il differente peso probatorio nei diversi tipi di procedimento. Nel processo a cognizione piena la rilevanza — ove ammessa — è per lo più modesta. Nel procedimento a cognizione sommaria — in particolare nel procedimento cautelare uniforme — la valutazione del fumus boni iuris si presta più agevolmente ad avvalersi di elementi probatori non soggetti alle rigide formalità della testimonianza tipica: non a caso anche la dottrina più restrittiva ammette in questo contesto una piena apertura alle prove atipiche.

5. Le modalità di redazione del verbale e la funzione antiprocessuale

La qualificazione delle dichiarazioni testimoniali verbalizzate dal notaio come prova atipica ha ricadute dirette sulle modalità procedurali cui il notaio deve attenersi nella redazione del verbale. Il notaio non deve «interrogare» il dichiarante con riferimento a determinati capitoli di prova, come farebbe il giudice nell’assunzione di una prova testimoniale: deve piuttosto limitarsi a ricevere la dichiarazione resa dal terzo in ordine a determinati fatti, attenendosi alle regole proprie dei verbali di constatazione. Questa distinzione non è meramente formale: riflette la diversità strutturale tra l’atto notarile di constatazione e l’atto giurisdizionale di assunzione della prova, che è l’argomento centrale a sostegno dell’esclusione di qualsiasi usurpazione di funzioni giudiziarie.

Tra le ipotesi più significative merita attenzione il caso del notaio chiamato a intervenire immediatamente sul luogo di un sinistro o di un evento dannoso, per documentare lo stato dei luoghi, le persone presenti e le dichiarazioni rese da terzi. È in queste ipotesi — caratterizzate dall’urgenza e dall’irripetibilità del fatto — che il verbale notarile esprime appieno la propria funzione antiprocessuale: cristallizza in un atto pubblico elementi di fatto che, diversamente, sarebbero destinati a divenire controversi e che, per la loro repentinità, sfuggirebbero a qualsiasi intervento giurisdizionale tempestivo.

6. Prospettive de iure condendo: delega al notaio e prova ante causam

6.1 Il contesto di riferimento: la crisi strutturale della giustizia civile italiana

L’analisi de iure condendo si inserisce nell’ormai cronica crisi della giustizia civile italiana, caratterizzata da tempi di definizione dei procedimenti del tutto incompatibili con un’efficace tutela dei diritti. La funzione antiprocessuale del notaio — tradizionalmente riconosciuta dalla dottrina a partire dal contributo fondamentale di Carnelutti — consiste nella capacità della funzione notarile di prevenire le liti attraverso la formazione di atti assistiti da pubblica fede, i quali riducono la possibilità che determinati fatti diventino controversi tra le parti. I verbali di constatazione ne costituiscono una manifestazione particolarmente significativa, suscettibile di essere valorizzata nell’ambito di prospettive di riforma. Non va sottovalutato che l’ordinamento vigente già consente pratiche che si allontanano dal modello ideale della prova testimoniale orale nel contraddittorio dinanzi al giudice: il giudice decide pressoché sistematicamente la controversia molto tempo dopo l’assunzione della prova testimoniale — talvolta assunta da un giudice diverso — rendendo il modello codicistico meno distante, nei fatti, dalle soluzioni alternative qui proposte.

6.2 La delega al notaio in pendenza del processo

Una prima via percorribile de iure condendo è la delega al notaio dell’assunzione della prova testimoniale in pendenza del processo, previa predeterminazione dei capitoli da parte del giudice e con garanzia del contraddittorio. Il fondamento normativo è già in parte prefigurato dall’art. 68, secondo comma, c.p.c., che consente al giudice di «commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge». Il notaio opererebbe in qualità di sostituto — non di mero ausiliario — del giudice, in una veste già conosciuta dall’ordinamento con riguardo alla delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare. Analogamente a quanto accaduto in quel settore, la delega consentirebbe di sgravare il giudice da un’attività processuale impegnativa e di ridurre i tempi dei procedimenti. La previsione della videoregistrazione dell’assunzione della prova rappresenterebbe uno strumento prezioso per salvaguardare i benefici connessi alla modalità orale, consentendo al giudice di apprezzare anche gli elementi non verbalizzabili della deposizione.

6.3 La delega al notaio prima del processo: il nuovo procedimento probatorio

Una seconda via, di maggiore impatto deflattivo, è l’estensione della possibilità di delega al notaio all’ambito pre-processuale, nell’ambito di un autonomo procedimento probatorio finalizzato a consentire l’assunzione della prova prima dell’eventuale instaurazione del giudizio. La preventiva conoscenza degli esiti dell’istruttoria può indurre la parte obbligata ad adempiere spontaneamente ovvero agevolare una soluzione transattiva. Per essere efficace, tuttavia, il nuovo procedimento probatorio non potrebbe fondarsi sui presupposti del vigente procedimento di istruzione preventiva (artt. 692 ss. c.p.c.), incentrati sul periculum in mora: un procedimento finalizzato alla deflazione del contenzioso deve poter essere attivato in presenza di un più generico interesse a documentare i fatti prima che divengano controversi.

6.4 La dichiarazione del terzo senza contraddittorio: tra affidavit e testimonianza scritta

Una terza prospettiva de iure condendo riguarda la possibilità di valorizzare la dichiarazione resa dal terzo al notaio in assenza di contraddittorio tra le parti e di controllo del giudice, con le caratteristiche strutturali dell’affidavit di tradizione angloamericana: dichiarazione giurata resa davanti a un pubblico ufficiale, la cui falsità sia adeguatamente sanzionata dal diritto penale (artt. 372, 374-bis c.p.). Rispetto alla figura della testimonianza scritta introdotta dall’art. 257-bis c.p.c. — che richiede il preventivo accordo delle parti e un provvedimento del giudice — l’affidavit notarile prescinde da tali presupposti restrittivi, potendo essere formato su iniziativa della parte o dello stesso terzo anche prima dell’instaurazione del processo. La testimonianza scritta di cui all’art. 257-bis c.p.c. ha mostrato, nella pratica applicativa, i limiti derivanti dal presupposto del preventivo accordo delle parti, il che riduce drasticamente le potenzialità deflattive dello strumento: una figura di dichiarazione testimoniale notarile dotata di adeguate garanzie potrebbe viceversa esplicare una funzione deflattiva ben più significativa.

7. L’esperienza comparatistica: il modello spagnolo e gli ordinamenti europei

La prospettiva comparatistica offre elementi di grande interesse per valutare le potenzialità della verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali come strumento deflattivo del contenzioso civile. Il modello spagnolo è quello che ha maggiormente valorizzato la funzione dei verbali di constatazione (actas notariales): essi rientrano a pieno titolo tra i documenti con i quali si esplica la funzione notarile e si articolano in diverse tipologie (verbali di presenza, di riferimento, di notificazione e richiesta, di deposito in atti, atti notori). L’efficacia probatoria documentale è disciplinata dagli artt. 317 e 319 della Ley de Enjuiciamiento Civil. In Spagna è netta e condivisa, tra notariato e magistratura, la percezione che i verbali di constatazione costituiscano un filtro efficace all’introduzione di giudizi civili destituiti di ogni minimo inizio di prova — e ciò avviene anche in assenza di specifiche disposizioni normative che disciplinino analiticamente il fenomeno. La pubblica fede notarile, cristallizzando in un documento pubblico fatti altrimenti destinati a divenire controversi, riduce le probabilità che quei fatti vengano poi dedotti in giudizio.

Gli ordinamenti francese e tedesco offrono spunti preziosi per la prospettiva de iure condendo. Il modello francese dell’attestation consente al terzo di rendere una dichiarazione scritta, di regola formata prima del processo e senza controllo del giudice, il quale può tuttavia ordinarne la produzione indicando i fatti da documentare. Il modello tedesco della schriftliche Beantwortung alle Beweisfragen struttura la dichiarazione come risposta a quesiti predeterminati dal giudice; il selbständiges Beweisverfahren, riformato nel 1990, richiede un interesse giuridico all’assunzione anticipata del mezzo di prova, interesse che si presume sussistere quando l’accertamento possa servire a evitare una controversia. Entrambi i modelli rappresentano soluzioni intermedie tra la testimonianza orale nel contraddittorio delle parti e la dichiarazione totalmente libera da controlli, e potrebbero ispirare soluzioni normative anche nell’ordinamento italiano.

8. Considerazioni conclusive

L’analisi condotta nello Studio CNN n. 432-2012/C consente di pervenire a conclusioni nette sul piano del diritto vigente e di indicare linee evolutive chiare per il diritto auspicato.

Sul piano de iure condito, la verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali da parte del notaio: (a) non determina violazione alcuna dell’art. 28 l. not., quale che sia l’impostazione accolta in ordine all’ambito di applicazione di tale norma; (b) rientra nell’ambito della competenza notarile, che in forza dell’art. 1 l. not. — e della più recente evoluzione legislativa, con riguardo all’art. 769 c.p.c. come modificato dalla l. n. 10/2012 — ha una portata generale con riguardo sia agli atti negoziali sia agli atti non negoziali; (c) non integra una prova testimoniale in senso tecnico-processuale, configurando piuttosto una prova atipica; (d) produce, ove il giudice ammetta le prove atipiche secondo l’orientamento prevalente, l’efficacia probatoria dell’indizio o dell’argomento di prova, rimessa al prudente apprezzamento ex art. 116 c.p.c.

Sul piano de iure condendo, la crisi strutturale della giustizia civile italiana impone di valorizzare ogni possibile strumento deflattivo. La delega al notaio dell’assunzione della prova testimoniale — sia in pendenza del processo che prima di esso, nell’ambito di un nuovo procedimento probatorio a presupposti meno restrittivi del periculum in mora — e la previsione di una forma di dichiarazione notarile del terzo dotata di adeguate garanzie di attendibilità costituiscono prospettive di riforma meritevoli di seria considerazione. Le questioni aperte riguardano la definizione dei presupposti del nuovo procedimento probatorio, la determinazione delle garanzie di attendibilità della dichiarazione del terzo, il coordinamento con le norme processuali vigenti e le modalità di rivalutazione della prova nel successivo processo.

Riferimenti normativi e bibliografici

Fonti normative

• R.D. 16 febbraio 1913, n. 89 — Legge notarile (artt. 1, 27, 28) — testo vigente su Normattiva
• Codice civile (artt. 2699, 2700, 2702, 2729 c.c.)
• Codice di procedura civile (artt. 68, 116, 203, 204, 244 ss., 257-bis, 310, 692 ss. c.p.c.) — Disp. att. c.p.c. (art. 103-bis)
• Codice penale (artt. 372, 374-bis c.p.)
• L. 18 giugno 2009, n. 69 — introduzione dell’art. 257-bis c.p.c.
• L. 17 febbraio 2012, n. 10 — modifica dell’art. 769 c.p.c.
• D.M. 17 febbraio 2010 — Approvazione del modello di testimonianza scritta

Giurisprudenza

• Cass. S.U. 23 giugno 2010, n. 15169 — Scritture di terzi e prove atipiche
• Cass. 11 marzo 2011, n. 5913 — Art. 28 l. not. e requisito dell’inequivocabilità del vizio
• Cass. 21 giugno 1960, n. 1644 — Competenza notarile e valore indiziario del verbale
• Cass. 22 giugno 1955, n. 1938 — Dichiarazione al notaio come elemento indiziario
• Cass. 20 aprile 1963, n. 977 e Cass. 13 novembre 1957, n. 4380 — Orientamento ostativo (superato)
• Cass. 26 settembre 2000, n. 12763 — Attendibilità rafforzata dalla presenza del pubblico ufficiale

Fonte principale

Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 432-2012/C (E. Fabiani), L’attività notarile fra constatazione di fatti, verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali, prova prima del processo e delega all’assunzione della prova (testimoniale), approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 12 dicembre 2012 — disponibile su notariato.it.

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