Da Manlio Carlo Soldani 
Sintesi
Il ricorso a finanziamenti erogati da una società a responsabilità limitata in favore del proprio socio unico, destinati a soddisfare esigenze patrimoniali personali di quest’ultimo, costituisce una prassi diffusa nella governance delle compagini sociali ristrette, ma solleva una pluralità di criticità tributarie che meritano un approfondimento sistematico. La qualificazione del rapporto come mutuo oneroso, per quanto corretta sul piano civilistico, non esaurisce l’indagine che l’interprete è chiamato a condurre, dovendosi verificare la congruità del tasso pattuito rispetto ai parametri di mercato, il corretto regime impositivo dell’atto ai fini dell’imposta sul valore aggiunto e dell’imposta di registro, il trattamento reddituale degli interessi attivi in capo alla società erogante, nonché l’eventuale sussistenza di un disegno elusivo volto a sottrarre all’ordinario prelievo sui dividendi risorse che, nella sostanza economica dell’operazione, costituiscono distribuzione di utili. Il presente contributo analizza tali profili alla luce della disciplina codicistica, della normativa tributaria di riferimento e dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, con particolare attenzione al ruolo di presidio che il notaio rogante è chiamato a svolgere nella fase di ricevimento dell’atto.
Indice dei contenuti
Premessa e inquadramento sistematico della fattispecie
Il quadro fattuale e le prime qualificazioni giuridiche
Il caso posto all’attenzione muove da una fattispecie ricorrente nella prassi notarile e societaria: Tizio, socio unico di ALFA S.r.l., società operativa nel settore della produzione di energia da fonte rinnovabile, acquista un immobile del valore di 200.000 euro avvalendosi di un finanziamento erogato dalla medesima società, al tasso di interesse del 2,5%, formalizzato mediante scrittura privata intercorsa tra ALFA e Tizio. Lo schema negoziale prescelto è, in prima approssimazione, quello del mutuo oneroso ex artt. 1813 e seguenti del codice civile: la società, quale mutuante, trasferisce la proprietà di una somma di denaro al socio, quale mutuatario, che si obbliga a restituirla maggiorata degli interessi pattuiti.
La semplicità apparente dello schema contrattuale non deve indurre a sottovalutare la complessità dei profili che l’operazione solleva quando le parti del rapporto di finanziamento coincidono, sostanzialmente, con un unico centro di interessi: il socio unico che riceve provvista dalla società di cui detiene l’intera partecipazione, per destinarla a un impiego estraneo all’attività d’impresa, quale l’acquisto di un immobile ad uso personale.
Perché la fattispecie richiama l’attenzione dell’amministrazione finanziaria
L’amministrazione finanziaria guarda con crescente attenzione ai flussi finanziari tra società di capitali e soci di riferimento, specie nelle compagini a ristretta base partecipativa e, a fortiori, nelle società unipersonali, ove il controllo totalitario del socio sull’ente riduce sensibilmente le garanzie di terzietà che normalmente presidiano le operazioni infrasocietarie. La circostanza che ALFA operi nel comparto della produzione di energia da fonte rinnovabile, settore sovente destinatario di incentivazioni pubbliche e di regimi di sostegno dedicati, aggiunge un ulteriore elemento di attenzione, poiché l’impiego di risorse societarie per finalità estranee all’attività operativa può interferire, indirettamente, con la coerenza economico-patrimoniale che tali regimi presuppongono. La fattispecie merita dunque un esame che si estenda oltre la qualificazione civilistica del rapporto, per verificarne la tenuta sotto il profilo tributario e antiabuso.
La qualificazione civilistica del rapporto tra la SRL e il socio unico
Il mutuo come schema negoziale prescelto
Il finanziamento erogato da ALFA a Tizio integra, sul piano civilistico, un mutuo oneroso, assistito dalla presunzione di fruttuosità di cui all’art. 1815 c.c., qui peraltro superata in radice dalla espressa pattuizione scritta del tasso del 2,5%. La forma prescelta, la scrittura privata semplice, non autenticata né depositata, pone tuttavia un primo profilo critico sotto il profilo dell’opponibilità ai terzi: in assenza di data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c., l’atto rimane esposto alla contestazione della sua anteriorità in ipotesi di successivo contenzioso, di procedure esecutive individuali o concorsuali che coinvolgano il patrimonio della società o del socio, e persino in sede di accertamento fiscale, ove la data dell’atto costituisce spesso elemento rilevante per la ricostruzione della cronologia dei fatti.
Il socio unico quale amministratore: conflitto di interessi e autocontrattazione
Qualora Tizio rivesta, oltre alla qualità di socio unico, anche la carica di amministratore di ALFA, il contratto di finanziamento integra un’ipotesi di conflitto di interessi riconducibile allo schema del contratto con se stesso, di cui è necessario verificare la compatibilità con la disciplina dell’art. 2475-ter c.c. La qualità di socio unico non esclude, di per sé, la rilevanza del conflitto, poiché l’interesse tutelato dalla norma è quello della società quale centro di imputazione autonomo, distinto dal patrimonio personale del socio, specie a tutela dei creditori sociali e dei terzi che facciano affidamento sull’integrità del patrimonio sociale. È pertanto opportuno che il notaio rogante verifichi l’esistenza di una decisione del socio unico, opportunamente verbalizzata nel libro delle decisioni dei soci ai sensi dell’art. 2478 c.c., che dia atto delle ragioni dell’operazione e ne attesti la coerenza con l’interesse sociale, anche ai fini di una più agevole difesa dell’operazione in sede di eventuale sindacato dell’amministrazione finanziaria.
Il regime IVA e dell’imposta di registro sull’atto di finanziamento
L’operazione nel campo di applicazione dell’IVA e il principio di alternatività
Il finanziamento erogato da una società che agisce quale soggetto passivo d’imposta, ancorché operante in un settore estraneo all’intermediazione finanziaria, rientra nel campo di applicazione dell’IVA in quanto operazione di concessione di credito effettuata nell’esercizio d’impresa, esente ai sensi dell’art. 10, comma 1, n. 1, del D.P.R. n. 633/1972. La circostanza che il finanziamento sia oneroso, essendo stato pattuito un interesse del 2,5%, è dirimente: il carattere fruttifero dell’operazione ne conferma la rilevanza ai fini IVA, sia pure nella forma dell’esenzione, con conseguente applicazione del principio di alternatività IVA/registro sancito dall’art. 40 del D.P.R. n. 131/1986. Ne discende che, ove l’atto sia portato alla registrazione, l’imposta di registro è dovuta in misura fissa, e non proporzionale.
| Natura del finanziamento | Regime IVA | Imposta di registro |
|---|---|---|
| Fruttifero (interesse pattuito per iscritto) | Rilevante, esente ex art. 10 c.1 n.1 DPR 633/1972 | Misura fissa (principio di alternatività, art. 40 DPR 131/1986) |
| Infruttifero | Fuori campo IVA | Proporzionale 3% (art. 9 Tariffa, parte I, DPR 131/1986) |
| Scrittura privata non autenticata (in entrambi i casi) | — | Registrazione solo in caso d’uso (art. 5 DPR 131/1986) |
La sorte dell’imposta di registro in caso di scrittura privata non autenticata
La scelta di formalizzare il finanziamento mediante scrittura privata non autenticata comporta, ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. n. 131/1986, che l’obbligo di registrazione sorga solo in caso d’uso, non sussistendo un obbligo di registrazione in termine fisso per gli atti che contengono esclusivamente disposizioni soggette a IVA. Si tratta di un profilo che il notaio dovrebbe portare all’attenzione delle parti, segnalando come la mancata registrazione volontaria, pur legittima, esponga l’atto al rischio di successiva contestazione circa la sua effettiva data di formazione, con riflessi non trascurabili proprio nella prospettiva del vaglio antielusivo di cui si dirà. Va altresì segnalato che, ove il finanziamento fosse stato pattuito come infruttifero, l’operazione uscirebbe dal campo di applicazione dell’IVA, con conseguente assoggettamento all’imposta di registro proporzionale del 3%, ai sensi dell’art. 9 della Tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. n. 131/1986: la scelta di prevedere un interesse, per quanto contenuto, non è dunque fiscalmente neutra nemmeno sotto questo profilo.
Il trattamento reddituale degli interessi in capo alla società erogante
La tassazione degli interessi attivi e la presunzione di fruttuosità
Gli interessi maturati sul finanziamento concorrono a formare il reddito d’impresa di ALFA quali proventi finanziari, da assoggettare a IRES nella misura ordinaria e, ricorrendone i presupposti, a IRAP. La circostanza che il tasso sia stato determinato per iscritto nella misura del 2,5% rileva anche sotto il profilo probatorio: la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente qualificato come legale relativa, superabile solo con le prove tipizzate dalla norma, la presunzione di fruttuosità che permea la disciplina codicistica e tributaria dei rapporti di finanziamento tra società e soci, anche nella lettura fornita in tema di art. 46 del Testo unico delle imposte sui redditi (Cass., ord. n. 15761/2021; Cass., sent. n. 11154/2010). Sebbene tali pronunce riguardino prevalentemente l’ipotesi speculare del finanziamento erogato dal socio alla società, il principio della necessaria emersione contabile e reddituale degli interessi pattuiti per iscritto vale, a maggior ragione, anche nel caso inverso qui esaminato, in cui è la società a vantare il credito verso il socio.
Il tasso pattuito e il problema del valore normale
Non essendo la fattispecie riconducibile a un’operazione infragruppo transfrontaliera, non trova applicazione la disciplina dei prezzi di trasferimento di cui all’art. 110, comma 7, del TUIR, riservata ai rapporti con soggetti non residenti. Resta tuttavia aperto, sul piano domestico, il tema della congruità del tasso del 2,5% rispetto ai parametri di mercato correnti per finanziamenti di analogo importo e durata: un tasso significativamente inferiore a quello praticato dagli intermediari finanziari per operazioni comparabili, pur non generando ex se una ripresa a tassazione automatica in assenza di una norma equivalente all’art. 110, comma 7, TUIR per i rapporti interni, costituisce un indizio, da valutare unitamente ad altri elementi, nella ricostruzione della sostanza economica dell’operazione ai fini del vaglio antielusivo trattato nel prosieguo.
L’assenza di detraibilità degli interessi passivi in capo al socio
Il perimetro soggettivo dell’art. 15 TUIR
Un profilo critico spesso trascurato nella prassi riguarda la posizione di Tizio quale mutuatario persona fisica. L’art. 15, comma 1, lettera b), del TUIR riconosce la detrazione IRPEF del 19% degli interessi passivi solo per i mutui ipotecari contratti per l’acquisto dell’abitazione principale, e solo se il mutuo sia stato concesso da uno dei soggetti abilitati individuati dalla disposizione, tipicamente banche e intermediari finanziari sottoposti a vigilanza. ALFA S.r.l., quale società operativa priva di autorizzazione all’esercizio del credito, non rientra in tale novero, con la conseguenza che il finanziamento in esame, quand’anche relativo all’acquisto della prima casa, non abilita in alcun modo Tizio a fruire della detrazione fiscale.
Conseguenze pratiche per il socio mutuatario
Si tratta di una criticità di immediata rilevanza operativa: il socio che confidi, per analogia con i mutui bancari, di poter beneficiare della detrazione degli interessi passivi in sede di dichiarazione dei redditi incorrerebbe in un errore dichiarativo suscettibile di recupero da parte dell’amministrazione finanziaria. Il notaio, nella fase di informativa alle parti, dovrebbe rendere edotto il socio mutuatario di tale limite, indipendentemente dalla destinazione dell’immobile ad abitazione principale.
Dal finanziamento al dividendo occulto: elusione e abuso del diritto
Il nucleo problematico della fattispecie risiede nella possibile riqualificazione del finanziamento come distribuzione dissimulata di utili. Occorre preliminarmente distinguere, sul piano concettuale, l’evasione, che ricorre quando gli interessi maturati non vengano contabilizzati o dichiarati da ALFA in violazione diretta degli obblighi dichiarativi, dall’elusione fiscale in senso proprio, che ricorre quando lo schema negoziale prescelto, pur formalmente lecito, persegua quale causa concreta l’aggiramento della tassazione ordinaria sui dividendi mediante uno strumento privo di reale sostanza economica, integrando un abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 212/2000.
Gli indizi valorizzati dalla giurisprudenza di legittimità
La giurisprudenza di legittimità, sviluppatasi soprattutto in tema di società a ristretta base partecipativa, individua una serie di indici sintomatici che, se cumulativamente presenti, legittimano la riqualificazione di un rapporto formalmente qualificato come finanziamento in distribuzione occulta di utili: l’assenza di un piano di rimborso con scadenze certe e verificabili; la mancanza di garanzie proporzionate all’entità della somma erogata; l’applicazione di un tasso non allineato ai parametri di mercato; l’assenza di una reale capacità della società di sostenere l’esborso senza pregiudicare la propria attività operativa; la sistematicità e ripetitività dell’operazione nel tempo; la ristrettezza della compagine sociale, che nel caso del socio unico raggiunge il suo grado massimo, agevolando il ricorso a presunzioni gravi, precise e concordanti da parte dell’amministrazione finanziaria, secondo un percorso argomentativo più volte avallato dalla Corte di cassazione anche in tema di finanziamenti soci riqualificati in sede di restituzione (Cass., Sez. Un., n. 8500/2021; Cass., sent. n. 18370/2021) e, con specifico riferimento al carattere elusivo di operazioni prive di reale volontà restitutoria, da ulteriori pronunce di legittimità (Cass., sent. n. 10648/2018). Il tema si colloca nel più ampio solco della clausola generale antiabuso, su cui questo studio si è già soffermato in altra sede a proposito degli orientamenti più recenti della Cassazione in materia di elusione fiscale e abuso del diritto, e presenta significative analogie con la fattispecie, già esaminata su questo blog, dell’assegnazione agevolata di beni al socio, in cui il vantaggio patrimoniale conseguito dal socio viene parimenti scrutinato alla luce della sua reale sostanza economica.
| Indizio | Deporrebbe per la genuinità | Deporrebbe per la riqualificazione |
|---|---|---|
| Piano di rimborso | Rate e scadenze definite e rispettate | Assente o meramente teorico |
| Tasso applicato | Allineato ai parametri di mercato | Significativamente inferiore al mercato |
| Garanzie | Proporzionate all’importo erogato | Assenti nonostante l’entità della somma |
| Compagine sociale | Base partecipativa ampia | Socio unico o base ristretta |
| Reiterazione nel tempo | Operazione isolata e giustificata | Prelievi sistematici e ripetuti |
Le conseguenze impositive e sanzionatorie della riqualificazione
Ove l’amministrazione finanziaria riqualifichi l’operazione come distribuzione dissimulata di utili, le somme erogate al socio confluiscono tra i redditi di capitale ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera e), del TUIR, soggetti a ritenuta ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 600/1973, con recupero a carico della società quale sostituto d’imposta e applicazione delle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 471/1997. Nelle ipotesi più gravi, ove il vantaggio fiscale indebito superi le soglie di punibilità, l’operazione può assumere rilevanza anche sotto il profilo penal-tributario, ai sensi del D.Lgs. n. 74/2000, in particolare con riferimento alla fattispecie della dichiarazione infedele.
Gli elementi che presidiano la genuinità dell’operazione
Specularmente, la giurisprudenza valorizza, quali elementi idonei ad escludere la natura elusiva dell’operazione, la formalizzazione di una decisione del socio unico che dia analiticamente conto dell’interesse sociale sotteso al finanziamento, la predisposizione di un piano di ammortamento con rate e scadenze definite, l’applicazione di un tasso allineato ai parametri di mercato correnti, la tracciabilità effettiva dei pagamenti e, ove l’entità della somma lo giustifichi, la costituzione di garanzie reali proporzionate. Il notaio, nella propria funzione di consulenza, può utilmente orientare le parti verso l’adozione di tali cautele, riducendo sensibilmente il rischio di successiva contestazione.
Ulteriori criticità: governance, responsabilità e antiriciclaggio
Conflitto di interessi e responsabilità gestoria
Ove Tizio rivesta anche la carica di amministratore, l’operazione pone il tema della responsabilità gestoria ai sensi dell’art. 2476 c.c. per l’eventuale pregiudizio arrecato al patrimonio sociale destinato all’attività operativa, specie ove ALFA benefici di incentivazioni pubbliche connesse alla produzione di energia da fonte rinnovabile — comparto sul quale questo studio si è soffermato anche a proposito delle Comunità Energetiche Rinnovabili — la cui erogazione presuppone il mantenimento di determinati requisiti patrimoniali e operativi. L’impiego di liquidità sociale per finalità estranee all’attività d’impresa, ancorché formalmente restituibile, merita una valutazione attenta della sua compatibilità con tali vincoli. Sul versante degli obblighi antiriciclaggio gravanti sul notaio, si rinvia a quanto già illustrato su questo blog a proposito dell’Organismo di Gestione Accentrata dei Dati Antiriciclaggio del Notariato.
I profili di adeguata verifica antiriciclaggio del notaio rogante
Sotto il profilo antiriciclaggio, il notaio è tenuto, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2007, a svolgere un’adeguata verifica della clientela che tenga conto della provenienza dei fondi impiegati nell’acquisto immobiliare, in questo caso rappresentata dal patrimonio sociale anziché dal patrimonio personale del socio acquirente, e della coerenza economica complessiva dell’operazione. La presenza di indici di anomalia, quali l’assenza di garanzie, un tasso non allineato al mercato o una tempistica dell’operazione ravvicinata rispetto a fatti gestori rilevanti della società, può giustificare l’adozione di misure di verifica rafforzata, in coerenza con l’approccio basato sul rischio che permea l’intera disciplina antiriciclaggio.
Considerazioni conclusive
Il tema si inserisce in un filone di crescente interesse per la prassi notarile, di cui costituisce ulteriore declinazione quanto già esposto a proposito della distribuzione degli utili nella holding dopo il conferimento a realizzo controllato, dove il vaglio antiabuso segue logiche in larga parte sovrapponibili. Per la consultazione delle pronunce di legittimità richiamate si rinvia al portale istituzionale della Corte di Cassazione.
La fattispecie esaminata, pur radicata in uno schema negoziale astrattamente lecito, richiede un vaglio approfondito che tenga conto tanto della disciplina tributaria di dettaglio, in tema di IVA, imposta di registro e imposte dirette, quanto della cornice generale antiabuso delineata dall’art. 10-bis della legge n. 212/2000. Il notaio, nella sua funzione di terzietà e di garante della legalità dell’atto, è chiamato a un ruolo di compliance preventiva che si estende alla verifica della sostanza economica dell’operazione, orientando le parti verso soluzioni negoziali, quali un piano di rimborso definito, un tasso allineato al mercato e garanzie proporzionate, idonee a prevenire future contestazioni. De iure condendo, sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore dell’amministrazione finanziaria che definisca criteri oggettivi di congruità per i finanziamenti infrasocietari a favore dei soci, riducendo il margine di incertezza attualmente rimesso alla casistica giurisprudenziale.
Riferimenti normativi e bibliografici
- Codice civile, artt. 1813-1822 (mutuo), 1815, 2475-ter, 2476, 2478, 2704
- D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), artt. 15, 44, 45, 46, 89, 110
- D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 10, comma 1, n. 1
- D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, artt. 9 (Tariffa, parte I) e 40
- D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, artt. 26 e 27
- Legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 10-bis (abuso del diritto)
- D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74
- D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231
- Cass., ord. 7 giugno 2021, n. 15761
- Cass., sent. 21 maggio 2010, n. 11154
- Cass., Sez. Un., 25 marzo 2021, n. 8500
- Cass., sent. 30 giugno 2021, n. 18370
- Cass., sent. 2018, n. 10648
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