Dichiarazione di Nomina Onerosa e Cessione del Preliminare

Abstract

La prassi contrattuale, specie nei preliminari di compravendita immobiliare, ricorre frequentemente alla clausola «per sé o per persona da nominare», la quale può nascondere due fattispecie strutturalmente eterogenee: la dichiarazione di nomina onerosa ex artt. 1401-1405 c.c., eventualmente assistita da un corrispettivo per l’electio, e la cessione del contratto ex artt. 1406-1407 c.c. stipulata a titolo oneroso. L’apparente fungibilità applicativa delle due figure, entrambe idonee a produrre un mutamento soggettivo del rapporto, cela differenze strutturali rilevanti sotto il profilo degli effetti (retroattivi nella prima, ex nunc nella seconda), dei presupposti di efficacia verso il terzo contraente e del regime fiscale. Il presente contributo ricostruisce i criteri distintivi elaborati da dottrina e giurisprudenza, con particolare attenzione al ruolo del notaio nella qualificazione in concreto della volontà negoziale delle parti e nelle conseguenti implicazioni in sede di imposta di registro.

Premessa e inquadramento sistematico

Il contratto per persona da nominare, disciplinato dagli artt. 1401-1405 c.c., consente a una parte di riservarsi, al momento della conclusione del contratto, la facoltà di designare successivamente il soggetto che ne acquisterà i diritti e ne assumerà gli obblighi. La cessione del contratto, regolata dagli artt. 1406-1407 c.c., realizza invece la sostituzione di un contraente con un terzo nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite, previo consenso del contraente ceduto.

Entrambi gli istituti realizzano un fenomeno circolatorio della posizione contrattuale e trovano applicazione elettiva nella prassi dei preliminari di compravendita immobiliare, dove la clausola «per sé o per persona da nominare» costituisce uno strumento diffuso per differire l’individuazione definitiva della parte acquirente. Come chiarito dal Consiglio Nazionale del Notariato nello Studio n. 416-2012/C, tale clausola non sconta un’univoca funzione tipizzata dall’art. 1401 c.c., potendo sottendere, a seconda del reale assetto di interessi perseguito dalle parti, un contratto per persona da nominare, un contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c., ovvero una cessione del contratto preventivamente autorizzata ai sensi dell’art. 1407 c.c. La qualificazione giuridica non è dunque un dato precostituito, ma il risultato dell’interpretazione della volontà negoziale, da condurre secondo il criterio funzionale prima ancora che strutturale.

L’introduzione di un corrispettivo per la dichiarazione di nomina complica ulteriormente il quadro, avvicinando sensibilmente — sotto il profilo economico, ma non sotto quello strutturale — la fattispecie alla cessione onerosa del preliminare. È su questo crinale che si concentra la presente analisi.

La dichiarazione di nomina a titolo oneroso: struttura e presupposti

L’art. 1401 c.c. non subordina la validità della riserva di nomina alla gratuità dell’electio. La dottrina prevalente ammette pacificamente che lo stipulante possa condizionare la propria dichiarazione di nomina al pagamento di un corrispettivo da parte dell’electus, situazione che ricorre tipicamente quando il contratto originario risulti particolarmente favorevole e la posizione contrattuale abbia un valore economico autonomo rispetto all’oggetto del contratto stesso. La presenza del corrispettivo non muta, tuttavia, la natura strutturale dell’istituto: il rapporto tra promittente e nominato continua a essere regolato dalle norme sulla rappresentanza, e non da quelle sulla cessione.

Sotto il profilo formale, la dichiarazione di nomina deve essere comunicata all’altra parte contraente nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto, salvo che le parti abbiano stabilito un termine diverso, il quale deve comunque essere determinato in modo certo, pena la riqualificazione della fattispecie. Si tratta di un termine di decadenza, e non di prescrizione: la dichiarazione tardiva, anche se accettata dal promittente, non produce l’effetto tipico della sostituzione retroattiva, salvo che ricorrano i presupposti per qualificarla, in via di eterogenesi dei fini, come cessione del contratto.

Quanto agli effetti, il tratto peculiare dell’istituto — costantemente ribadito dalla Corte di Cassazione — risiede nel subentro del terzo nel contratto per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione, con contemporanea fuoriuscita retroattiva dello stipulante: il nominato si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente (Cass. civ., sez. II, ord. 21 maggio 2019, n. 13686). L’accostamento sistematico più accreditato in giurisprudenza riconduce la fattispecie allo schema generale della rappresentanza, di cui il contratto per persona da nominare costituisce un’applicazione particolare (Cass. civ., ord. 22 marzo 2022, n. 9008). Coerentemente, la Suprema Corte ha altresì chiarito che il perfezionamento del subingresso richiede, oltre alla tempestiva electio amici — che non necessita di formule sacramentali —, anche l’esistenza di una procura del nominato o la sua accettazione, pena l’inefficacia della nomina (Cass. civ., sez. III, 24 aprile 2023, n. 10850).

La cessione onerosa del contratto preliminare: struttura e presupposti

La cessione del contratto, disciplinata dagli artt. 1406-1407 c.c., è essa stessa un negozio autonomo che, indipendentemente dalla natura del contratto ceduto, può essere stipulato a titolo oneroso, nel qual caso il corrispettivo pattuito per la cessione assume rilievo giuridico autonomo rispetto al corrispettivo previsto nel contratto ceduto (Cass. civ., sez. lavoro, 5 novembre 2003, n. 16635). Diversamente dalla dichiarazione di nomina, la cessione costituisce un negozio necessariamente plurilaterale, che postula la partecipazione di tre soggetti — cedente, cessionario e contraente ceduto — e nel quale il consenso di quest’ultimo rappresenta elemento costitutivo della fattispecie, non mera adesione a un accordo già perfezionato tra cedente e cessionario (Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 1972, n. 3170). Tale consenso può essere prestato anche preventivamente, ai sensi dell’art. 1407 c.c., nel qual caso la sostituzione produce effetto nei confronti del ceduto dal momento della notifica o dell’accettazione.

Sul piano degli effetti, il cessionario subentra nella posizione contrattuale del cedente con efficacia ex nunc, ossia dal momento della cessione: il cedente resta titolare del rapporto per l’intero periodo intercorrente tra la stipula del contratto originario e la cessione, e l’operazione si traduce, sotto il profilo giuridico, in una sequenza scindibile in due distinti momenti negoziali (Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 32-2007/T). Sotto il profilo oggettivo, l’istituto non si limita alla trasmissione di crediti e debiti, ma investe l’intero complesso delle situazioni giuridiche attive e passive derivanti dal contratto, ivi compresi obblighi strumentali, diritti potestativi e aspettative (Cass. civ., sez. III, 15 giugno 1973, n. 1758). Presupposto operativo della cessione, per i contratti a prestazioni corrispettive, è che le prestazioni non siano state ancora integralmente eseguite.

Sul piano formale, la cessione del contratto e il relativo consenso del ceduto devono rivestire la stessa forma prevista per il contratto oggetto di cessione: nel caso di preliminare di compravendita immobiliare, dunque, forma scritta ai sensi del combinato disposto degli artt. 1350 e 1351 c.c.

Profili problematici e orientamenti interpretativi

Il nucleo problematico della distinzione risiede nella possibile sovrapposizione fenomenica delle due fattispecie quando la dichiarazione di nomina sia accompagnata da un corrispettivo. La Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato, in relazione alla clausola «per sé o per persona da nominare» inserita in un preliminare di compravendita immobiliare, che essa può integrare alternativamente una cessione del contratto ex art. 1406 c.c. — con il preventivo consenso del cessionario ai sensi dell’art. 1407 c.c. —, un contratto per persona da nominare ex art. 1401 c.c., ovvero un contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c., dovendosi la qualificazione ricercare in concreto nella volontà effettiva delle parti (Cass. civ., sez. II, 3 agosto 2012, n. 14105; conforme Cass. civ., sez. II, 31 maggio 2016, n. 11234).

I criteri distintivi elaborati dalla dottrina notarile possono essere così sintetizzati. Anzitutto l’elemento temporale: la dichiarazione di nomina deve intervenire, salvo diverso termine pattizio certo, entro tre giorni dalla stipulazione, laddove la cessione del preliminare può perfezionarsi in qualunque momento, purché anteriore e immediatamente prodromico alla stipula dell’atto definitivo. In secondo luogo, l’elemento strutturale del consenso: mentre la dichiarazione di nomina — quando validamente e tempestivamente resa e accettata — produce l’effetto sostitutivo senza necessità di un consenso ulteriore del promittente (fatta salva l’esistenza di una procura o dell’accettazione del nominato), la cessione esige il concorso costitutivo della volontà del contraente ceduto, secondo lo schema plurilaterale sopra descritto. In terzo luogo, l’elemento causale: nella dichiarazione di nomina onerosa il corrispettivo remunera l’esercizio di una facoltà endogena al contratto originario (la designazione), mentre nella cessione il corrispettivo remunera il trasferimento stesso della posizione contrattuale come autonomo bene giuridico.

Da ultimo, un profilo che merita autonoma considerazione riguarda la circolazione mortis causa delle due situazioni giuridiche: come rilevato nello Studio CNN n. 416-2012/C, la facoltà di nomina, in quanto diritto potestativo strettamente connesso alla persona dello stipulante, pone questioni particolari di trasmissibilità testamentaria (electio amici testamentaria e legato della facoltà di nomina) che non si pongono, con la medesima intensità, per la posizione contrattuale ceduta.

Riflessi fiscali: registro, ipotecaria/catastale e IVA a confronto

La distinzione tra dichiarazione di nomina onerosa e cessione del contratto preliminare produce conseguenze significative su tre distinti tributi indiretti: l’imposta di registro, le imposte ipotecaria e catastale dovute in caso di trascrizione, e l’IVA, quando una delle parti agisca quale soggetto passivo d’imposta. I tre profili vanno tenuti distinti, poiché rispondono a presupposti impositivi autonomi e non sempre convergenti.

Imposta di registro

L’art. 32 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (TUR) disciplina specificamente la dichiarazione di nomina: essa non è soggetta a imposta se contenuta nell’atto originario o resa entro tre giorni da tale atto e priva di corrispettivo, ovvero se il corrispettivo si limita al rimborso delle spese relative all’atto stipulato per persona da nominare. In tali ipotesi la dichiarazione sconta la sola imposta fissa, in quanto meramente dichiarativa di un effetto già stabilito nell’atto originario. Quando, viceversa, la dichiarazione di nomina sia tardiva, priva dei requisiti di certezza del termine, ovvero assistita da un corrispettivo autonomo eccedente il mero rimborso spese, il medesimo art. 32 TUR impone di considerarla, ai fini impositivi, come un autonomo trasferimento a favore del nominato, assoggettato a imposta di registro proporzionale secondo le regole ordinarie previste per i trasferimenti immobiliari, con conseguente equiparazione sostanziale, sotto il profilo tributario, alla cessione del contratto.

Per la cessione onerosa del preliminare, l’imposta di registro proporzionale si applica secondo la regola generale della tariffa allegata al TUR, salvo il principio di alternatività IVA-registro quando il cedente sia soggetto passivo IVA (v. infra). Resta ferma, in sede di registrazione del contratto definitivo, la possibilità per il subentrante di dedurre le imposte proporzionali eventualmente già corrisposte dal cedente originario su acconti o caparre, secondo quanto chiarito dal Consiglio Nazionale del Notariato nello Studio n. 32-2007/T. Il criterio impositivo, in ogni caso, non è meramente formale ma segue l’intrinseca natura dell’operazione economica sottostante, in coerenza con il principio generale dell’art. 20 TUR, secondo cui l’imposta si applica in base agli effetti giuridici dell’atto, a prescindere dal nomen iuris adottato dalle parti.

Imposta ipotecaria e catastale in caso di trascrizione

Un profilo spesso trascurato riguarda le imposte ipotecaria e catastale, disciplinate dal D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 (TUIC), dovute per le formalità di trascrizione eseguite nei pubblici registri immobiliari. L’art. 2, comma 2-bis, del TUIC prevede, in deroga alla regola generale, che la trascrizione dei contratti preliminari ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. sconti l’imposta ipotecaria in misura fissa, in ragione della funzione meramente prenotativa — e non traslativa — della pubblicità del preliminare.

Tale regime di favore si estende, per identità di ratio, alla successiva annotazione della dichiarazione di nomina a margine della trascrizione del preliminare, la quale non produce un autonomo effetto traslativo ma si limita a specificare, con efficacia retroattiva, il soggetto già individuato nell’ambito del rapporto prenotato. Analogamente, secondo le regole operative elaborate dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, anche la trascrizione della cessione del contratto preliminare — da eseguirsi a favore del cessionario e contro il cedente, con richiamo nel quadro D degli estremi della trascrizione del preliminare ceduto — viene trattata in via analogica secondo le modalità previste per la trascrizione della dichiarazione di nomina, attesa l’affinità di situazione: anche la cessione, fino alla stipula del definitivo, non realizza il trasferimento del diritto reale, ma solo della posizione contrattuale prenotata. Solo con la trascrizione dell’atto definitivo di trasferimento si realizza il presupposto impositivo pieno, con applicazione delle imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale (ovvero in misura fissa se l’operazione è soggetta a IVA, secondo le regole del medesimo TUIC).

Profili IVA e principio di alternatività

Sotto il profilo IVA, l’art. 6 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 individua il momento impositivo nel pagamento del corrispettivo, anche parziale, anteriormente alla stipula del definitivo: pertanto, se il promittente venditore è soggetto passivo IVA, l’acconto prezzo versato in sede di preliminare è immediatamente assoggettato a IVA, indipendentemente dalla successiva vicenda soggettiva del rapporto (nomina o cessione).

Quanto alla posizione soggettiva successiva, se il cedente del preliminare agisce quale soggetto passivo IVA nell’esercizio d’impresa, il corrispettivo pattuito per la cessione della posizione contrattuale sconta l’IVA anziché l’imposta proporzionale di registro, in applicazione del principio di alternatività di cui all’art. 40 TUR e dell’art. 3, comma 2, n. 5, D.P.R. n. 633/1972, che qualifica la cessione del contratto come autonoma prestazione di servizi rilevante ai fini del tributo. Diversamente, quando la dichiarazione di nomina onerosa intervenga tra soggetti privati estranei all’esercizio di attività d’impresa, arte o professione, il corrispettivo per l’electio resta nell’alveo dell’imposta di registro secondo quanto sopra esposto, non ricorrendo il presupposto soggettivo per l’applicazione dell’IVA. Si tratta di un discrimine che il notaio rogante è tenuto a verificare in concreto, accertando la qualifica soggettiva delle parti al momento della stipula, al fine di individuare correttamente il tributo applicabile ed evitare doppie imposizioni o omissioni contributive.

Casistica applicativa notarile

Nella prassi degli atti preliminari di compravendita immobiliare, l’esperienza applicativa suggerisce alcune cautele redazionali. La clausola di riserva dovrebbe indicare in modo inequivoco se le parti intendano riferirsi al meccanismo della dichiarazione di nomina ovvero a quello della cessione preventivamente autorizzata, specificando altresì se la designazione sia gratuita o onerosa e, in tal caso, se il corrispettivo per la nomina sia autonomo rispetto al prezzo del bene oggetto del preliminare. È inoltre opportuno che il termine per la dichiarazione di nomina, ove diverso da quello legale, sia determinato con riferimento a una data certa o a un numero di giorni dalla stipula, evitando il generico rinvio al «momento del rogito notarile», clausola che l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto foriera di incertezza quanto alla determinazione del termine.

Sotto il profilo della trascrizione, il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie ha elaborato regole operative differenziate per la trascrizione del preliminare con riserva di nomina rispetto alla trascrizione della cessione del preliminare, quest’ultima da eseguirsi a favore del cessionario e contro il cedente, con richiamo, nel quadro D, degli estremi della trascrizione del preliminare ceduto.

Profili di tecnica redazionale notarile

La distinzione teorica tra i due istituti si traduce, sul piano pratico, in altrettante cautele redazionali che il notaio rogante deve osservare fin dalla stesura del preliminare. La clausola di riserva dovrebbe evitare la formula generica «per sé o per persona da nominare» priva di ulteriori specificazioni, preferendo una formulazione che renda esplicito il modello negoziale prescelto: se le parti intendono riferirsi alla dichiarazione di nomina ex art. 1401 c.c., la clausola dovrebbe indicare il termine per la designazione (e se diverso da quello legale di tre giorni, specificarlo in modo certo, ad esempio con riferimento a una data solare o a un numero di giorni dalla stipula, evitando il generico rinvio al «momento del rogito notarile») e se la nomina sia gratuita ovvero condizionata al pagamento di un corrispettivo, con indicazione separata di quest’ultimo rispetto al prezzo del bene.

Ove le parti intendano invece riferirsi allo schema della cessione del contratto, è opportuno che il preliminare contenga il consenso preventivo del promittente venditore alla sostituzione soggettiva ai sensi dell’art. 1407 c.c., così da evitare, al momento della cessione, la necessità di un ulteriore atto di adesione del contraente ceduto. La cessione dovrà poi essere formalizzata con atto avente la medesima forma del preliminare ceduto (art. 1350 e 1351 c.c.) e recare l’indicazione separata del corrispettivo pattuito per la cessione, elemento decisivo sia ai fini della qualificazione sostanziale dell’operazione, sia ai fini della corretta liquidazione del tributo applicabile.

Nella redazione dell’atto definitivo, occorre inoltre prestare attenzione a non inserire, in modo implicito o inconsapevole, una dichiarazione di nomina non preceduta da una valida riserva contenuta nel preliminare, situazione che la prassi accertativa tende a riqualificare come autonomo trasferimento soggetto a imposta proporzionale. Analoga cautela va osservata nella redazione della nota di trascrizione: per la dichiarazione di nomina si utilizzano i codici e le modalità previste per l’annotazione a margine della trascrizione del preliminare, mentre per la cessione si redige una nota autonoma a favore del cessionario e contro il cedente, con richiamo, nel quadro D, degli estremi della trascrizione del preliminare ceduto, secondo le regole operative elaborate dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie.

Infine, laddove residuino margini di ambiguità sulla reale volontà delle parti, appare consigliabile che il notaio inserisca in atto una clausola interpretativa esplicita, che dia atto della qualificazione giuridica prescelta e delle relative conseguenze fiscali accettate dalle parti, riducendo così il rischio di contestazioni in sede di accertamento e agevolando, in caso di contenzioso, la ricostruzione della comune intenzione negoziale ai sensi dell’art. 1362 c.c.

Novità giurisprudenziali recenti

L’orientamento più recente della Cassazione conferma la centralità del criterio funzionale nella qualificazione della clausola «per sé o per persona da nominare». Con l’ordinanza n. 9008/2022 la Suprema Corte ha ribadito la riconduzione sistematica del contratto per persona da nominare allo schema della rappresentanza, quale applicazione di portata generale di tale istituto. Con la successiva pronuncia n. 10850/2023, la Corte ha precisato che, in assenza di una procura preventivamente rilasciata dal nominato, il perfezionamento del subingresso richiede la comunicazione scritta della designazione e la relativa accettazione del terzo, la quale può risultare anche dall’atto di citazione notificato per l’esecuzione in forma specifica del contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c. Tali pronunce confermano la persistente attualità della distinzione strutturale tra i due istituti, pur a fronte della loro comune attitudine a soddisfare, sul piano economico, l’esigenza di sostituzione soggettiva nel rapporto contrattuale.

Considerazioni conclusive

La dichiarazione di nomina onerosa e la cessione onerosa del contratto preliminare, pur convergendo sul piano della funzione economica di sostituzione soggettiva nel rapporto contrattuale, restano istituti strutturalmente autonomi, distinti per effetti (retroattivi nella prima, ex nunc nella seconda), per meccanismo di perfezionamento (unilaterale ed eventualmente assistito da procura o accettazione nella prima, necessariamente plurilaterale nella seconda) e per regime fiscale. La presenza di un corrispettivo per la designazione non trasforma, di per sé, la dichiarazione di nomina in una cessione del contratto, ma impone un vaglio più rigoroso della volontà effettiva delle parti, da condurre secondo il criterio funzionale indicato dalla dottrina notarile e fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità.

Resta affidato al notaio rogante un ruolo di particolare responsabilità nella redazione della clausola di riserva e nella successiva dichiarazione di nomina, dovendosi evitare formulazioni suscettibili di riqualificazione in sede di accertamento fiscale e assicurare, al contempo, la certezza del termine e la tracciabilità del consenso del contraente ceduto ove la fattispecie sia in concreto riconducibile allo schema della cessione. De iure condendo, permane l’auspicio di un intervento chiarificatore che riduca i margini di incertezza qualificatoria connessi alla clausola «per sé o per persona da nominare», attesa la sua amplissima diffusione nella prassi contrattuale.

Riferimenti normativi e bibliografici

• Artt. 1401-1405 c.c. — Contratto per persona da nominare
• Artt. 1406-1407 c.c. — Cessione del contratto
• Artt. 1350, 1351, 1362, 2645-bis, 2932 c.c.
• D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (TUR), artt. 20, 28, 32, 40
• D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 3, 6
• D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 (TUIC), artt. 1, 2, 10
• Cass. civ., sez. III, 15 giugno 1973, n. 1758
• Cass. civ., sez. II, 3 agosto 2012, n. 14105
• Cass. civ., sez. II, 31 maggio 2016, n. 11234
• Cass. civ., sez. II, ord. 21 maggio 2019, n. 13686
• Cass. civ., ord. 22 marzo 2022, n. 9008
• Cass. civ., sez. III, 24 aprile 2023, n. 10850
• Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 32-2007/T
• Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 416-2012/C
• Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Regole operative per la trascrizione del contratto preliminare per persona da nominare

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