Il deferimento a terzi dei contrasti sulla gestione delle società: l’art. 838-quinquies c.p.c.

Sintesi

Il contributo esamina il deferimento a terzi dei contrasti sulla gestione societaria, disciplinato dall’art. 838-quinquies c.p.c. (già art. 37 del d.lgs. 5/2003), quale strumento per il superamento dello stallo decisionale nell’organo amministrativo delle società a responsabilità limitata e delle società di persone. Muovendo dal recente studio del Consiglio Nazionale del Notariato dedicato alla materia, l’analisi ricostruisce l’evoluzione della norma dalla riforma del diritto societario del 2003 alla sua trasposizione nel codice di procedura civile ad opera della riforma Cartabia, per poi soffermarsi sulla natura giuridica dell’istituto — irriducibile tanto all’arbitrato quanto all’arbitraggio ex art. 1349 c.c. — e sui presupposti applicativi della clausola statutaria. Particolare attenzione è dedicata ai profili di maggiore interesse per la prassi notarile: il contenuto della clausola, i limiti oggettivi e soggettivi al deferimento, l’ampiezza dei poteri del terzo decisore e il regime di responsabilità di amministratori e decisori. Si conclude evidenziando il divario tra le potenzialità dello strumento e la sua scarsa diffusione nella prassi statutaria italiana.

Premessa e inquadramento sistematico

Origine storica: dall’art. 37 del d.lgs. 5/2003 all’art. 838-quinquies c.p.c.

Con la riforma del diritto societario del 2003, il legislatore ha introdotto — attraverso il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 — l’art. 37, rubricato «Risoluzione di contrasti sulla gestione di società», con lo scopo di offrire uno strumento di soluzione dei c.d. deadlock-breaking systems, riferiti in particolare alle società di persone e alla società a responsabilità limitata. Si tratta di una disposizione che, come rilevato dal recente studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 70-2026/I a firma di Carlo Alberto Busi e Massimo Palazzo (approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 25 giugno 2026), ha incontrato uno scarso riscontro applicativo: non risulta, ad oggi, alcuna pronuncia giurisprudenziale edita sul punto, a fronte di oltre un ventennio dall’introduzione dell’istituto.

In attuazione della legge delega 26 novembre 2021, n. 206, il d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (la c.d. riforma Cartabia) ha trasferito le disposizioni sull’arbitrato societario, già contenute negli artt. 34-37 del d.lgs. 5/2003, all’interno del codice di procedura civile, mediante l’inserimento di un nuovo Capo VI-bis nel Titolo VIII («Dell’arbitrato») del Libro IV c.p.c. Il previgente art. 37 è così divenuto l’art. 838-quinquies c.p.c., che ne riproduce testualmente il contenuto, mentre il d.lgs. 5/2003 è stato definitivamente abrogato.

La disposizione si presta a diverse denominazioni — «arbitrato economico» (secondo la Relazione ministeriale al d.lgs. 5/2003), «arbitraggio gestionale» o «arbitraggio economico» — senza che la riflessione scientifica sia mai pervenuta a un inquadramento condiviso della sua natura giuridica, questione su cui si tornerà nel prosieguo.

La funzione della clausola anti-stallo nel governo societario

Nelle strutture organizzative a gestione pluripersonale paritetica o equiordinata — società di persone o di capitali partecipate da due soci o da due gruppi contrapposti in eguale misura, joint-venture e simili — anche un solo dissidio tra amministratori può, in difetto di una regola maggioritaria praticabile, paralizzare l’organo gestorio. L’art. 838-quinquies c.p.c. fornisce, sul piano statutario, un incentivo alla prassi negoziale — e segnatamente a quella notarile — per elaborare clausole idonee a prevenire o superare simili situazioni di stallo, evitando che esse degenerino nello scioglimento della società per sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Lo strumento si affianca ad altri meccanismi anti-stallo elaborati dalla prassi, di cui si è già dato conto in altro contributo dedicato allo stallo decisionale nell’organo amministrativo delle società di capitali, ma se ne distingue per la propria matrice legislativa e per la sua specifica applicabilità alle s.r.l. e alle società di persone.

La legge non detta un contenuto tipico della clausola, né ne individua gli elementi essenziali o accidentali, rimettendone la determinazione all’autonomia statutaria. Resta perciò compito dell’interprete — e, segnatamente, del notaio in sede di redazione o di modifica dell’atto costitutivo — ricavare ermeneuticamente tali elementi dal contesto normativo e dalla prassi operativa: un compito che precede, e in parte condiziona, quello — diversamente affrontato in altro contributo dedicato al controllo di legalità notarile sulle clausole antistallo — di verifica della clausola già confezionata.

Ambito soggettivo di applicazione e natura giuridica dell’istituto

S.r.l. e società di persone: il dato letterale e il dibattito sull’estensione alla s.p.a.

Il primo comma dell’art. 838-quinquies c.p.c. limita testualmente l’ambito applicativo della disposizione alle società a responsabilità limitata e alle società di persone. Su questo silenzio normativo in ordine alle società azionarie si confrontano due tesi contrapposte. Una prima tesi, restrittiva, esclude che le s.p.a. possano prevedere in statuto il deferimento a terzi dei contrasti gestionali, invocando l’art. 2380-bis c.c., per cui la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori: mancherebbe, nel sistema della s.p.a., una norma equivalente all’art. 2479, comma 1, c.c., che consente ai soci di s.r.l. di avocare a sé singole materie gestorie sottraendole alla competenza dell’organo amministrativo, sulla quale far perno per configurare il deferimento a terzi.

Una diversa tesi attribuisce invece al riferimento letterale alle s.r.l. e alle società di persone un valore meramente ricognitivo, volto a dissipare i dubbi sulla compatibilità dell’istituto con un modello di amministrazione personalistico, senza però precludere l’applicazione analogica della norma alle società per azioni, alle società in accomandita per azioni e alle cooperative. È questa la posizione espressamente preferita dagli autori dello studio n. 70-2026/I, i quali non ravvisano ragioni sistematiche per limitare l’autonomia statutaria in materia alle sole s.r.l. e società di persone. Trattandosi tuttavia di tesi che deve fare i conti con una nutrita schiera di autori di segno contrario e con l’assenza di qualsiasi conforto giurisprudenziale, l’interprete — e il notaio che sia chiamato a riceverne l’adozione in una s.p.a. — dovrà muoversi sul punto con grande cautela.

Va inoltre segnalato che, diversamente da quanto previsto dall’art. 838-bis c.p.c. per l’introduzione della clausola compromissoria statutaria, nessuna disposizione riconosce ai soci assenti, dissenzienti o astenuti un diritto di recesso in conseguenza dell’introduzione, modificazione o soppressione della clausola di deferimento a terzi: in assenza di apposita previsione statutaria, deve quindi ritenersi applicabile la disciplina generale del recesso, con conseguente esclusione di un diritto di scioglimento del rapporto sociale collegato specificamente a tale vicenda.

Un istituto estraneo tanto all’arbitrato quanto all’arbitraggio ex art. 1349 c.c.

Sin dai primi commenti si è osservato che il c.d. arbitrato gestionale non presenta alcuno dei caratteri tipici della giurisdizione, cui l’essenza dell’arbitrato in senso proprio appartiene: né il veto dell’amministratore in regime di amministrazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.), né, più in generale, lo stallo gestionale danno luogo ad azioni o rimedi giurisdizionali né sono suscettibili di devoluzione arbitrale, poiché il contrasto in ordine alle decisioni gestorie non costituisce lite giustiziabile. In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza di merito, escludendo la riconducibilità dell’istituto all’arbitrato in senso stretto (Trib. Trento, ord. 8 aprile 2004).

Né l’istituto è sovrapponibile alla figura dell’arbitraggio di cui all’art. 1349 c.c., nonostante la suggestione indotta dal richiamo contenuto nel quarto comma dell’art. 838-quinquies c.p.c. L’arbitraggio presuppone infatti un contratto già completo in tutti i suoi elementi salvo l’individuazione, ad opera del terzo, di un elemento ancora indeterminato: un’attività di completamento di un programma negoziale «chiuso». Il deferimento gestionale attiene invece a una scelta da assumere nel quadro di un programma negoziale «aperto» — quale è proprio di ogni ente societario — e non alla determinazione del contenuto di un contratto incompleto: il rinvio all’art. 1349, secondo comma, c.c. operato dal quarto comma della disposizione è pertanto limitato ai soli presupposti dell’impugnazione, e non comporta un’integrale assimilazione della fattispecie.

La qualificazione preferibile: una forma di gestione sostitutiva

Esclusa la riconducibilità sia all’arbitrato sia all’arbitraggio, la dottrina più recente colloca l’istituto nel novero delle regole sostanziali di governo societario, quale species — parziale, facoltativa e rimessa all’autonomia privata — delle c.d. gestioni imprenditoriali di tipo sostitutivo: figure che ricorrono quando il potere di assumere una o più decisioni attinenti al governo dell’iniziativa economica è attribuito a un soggetto diverso dal titolare dell’iniziativa medesima e da coloro che ne hanno ordinariamente il governo. Il contenuto della risoluzione del contrasto non si sostanzia, dunque, in uno ius dicere, ma nello svolgimento di una frazione dell’attività di impresa: siamo di fronte a una particolare forma di amministrazione della società da parte di soggetti cui la qualifica di amministratore non è attribuita secondo le ordinarie regole di ripartizione delle competenze corporative.

I presupposti applicativi della clausola statutaria

La necessità di un’espressa previsione statutaria e il quorum deliberativo

L’art. 838-quinquies c.p.c. richiede, quale presupposto formale dell’istituto, la presenza di una clausola espressa e conforme nell’atto costitutivo, secondo uno schema non estraneo al diritto della società a responsabilità limitata: sarebbe infatti quantomeno dubbio che chi ha il potere di amministrare la società possa dimetterlo, ad tempus o ad actum, in difetto di un’apposita e preventiva legittimazione statutaria. Proprio perché lo strumento non è riconducibile all’arbitrato, difetta l’eadem ratio che giustificherebbe l’applicazione analogica del quorum qualificato previsto per l’introduzione della clausola compromissoria: per l’introduzione, la modifica o l’eliminazione della clausola di deferimento è dunque sufficiente la maggioranza ordinaria di cui all’art. 2479-bis, comma 3, c.c.

Sul piano degli effetti, la clausola statutaria che recepisce l’art. 838-quinquies c.p.c. presenta una portata più incisiva di quella riconosciuta ai patti parasociali (artt. 2341-bis e ter c.c.; art. 122 TUF): questi ultimi, come illustrato anche in altra sede a proposito dei patti parasociali nella s.r.l., hanno efficacia meramente obbligatoria e soggiacciono a note limitazioni di opponibilità alla società e all’organo gestorio, mentre la clausola statutaria in esame produce, in quanto tale, effetti reali e direttamente vincolanti nei confronti dell’ente.

I contrasti deferibili: amministrazione disgiuntiva, congiuntiva e collegiale

Lo strumento non opera per i contrasti inter-organici, cioè tra soci e amministratori per mala gestio: il riferimento normativo è ai soli contrasti che insorgono, in caso di amministrazione pluripersonale, tra i componenti dell’organo gestorio, oppure tra i soci in sede di decisione sull’opposizione ex art. 2257 c.c. (norma applicabile anche alla s.r.l.). In regime di amministrazione disgiuntiva, la clausola può rilevare quando l’opposizione sollevata da un amministratore non trovi soluzione perché i soci, titolari per legge della relativa decisione, versano a loro volta in una situazione di stallo — come accade tipicamente quando due soli soci detengano eguali percentuali di partecipazione agli utili. Nel modello congiuntivo o collegiale, il deferimento può essere attivato quando non si riesca a formare una maggioranza né a favore né contro una determinata proposta gestionale.

Per converso, il meccanismo non può operare: quando, pur in presenza di divergenze tra gli amministratori, si riesca comunque a convogliare la maggioranza dei consensi verso una determinata posizione; quando, in regime di amministrazione congiuntiva, la maggioranza richiesta — e non l’unanimità — si formi comunque; quando, in regime di amministrazione disgiuntiva, i soci pervengano a una decisione sull’opposizione sollevata. Lo strumento si colloca così accanto ad altri meccanismi di matrice convenzionale, quali le clausole simul stabunt simul cadent o le previsioni di casting vote, già esaminate in relazione alle clausole antistallo di matrice internazionale, dai quali si distingue per la propria specifica base legislativa e per l’affidamento della decisione a un soggetto realmente terzo rispetto agli amministratori in contrasto.

Il contenuto tipico della clausola e la definizione di «stallo decisionale»

In assenza di una disciplina legale di dettaglio, la clausola dovrebbe circoscrivere con precisione l’ambito delle questioni deferibili e la tipologia dei contrasti sui quali il terzo (o il collegio) può essere chiamato a decidere: i soci possono limitare la deferibilità al solo «stallo negativo» (mancato raggiungimento di una maggioranza su una singola proposta), estenderla al caso di più proposte positive ma incompatibili tra loro, oppure riservarla ai soli contrasti già preventivamente sottoposti ai soci e da questi non risolti. La clausola dovrebbe altresì precisare cosa debba intendersi per «stallo decisionale»: se il potere sostitutivo del terzo sorga automaticamente al verificarsi del contrasto, se debba permanere per un certo periodo o un certo numero di riunioni, se occorra l’iniziativa di uno degli amministratori e se sia ammessa l’iniziativa di altri soggetti, quali il revisore o i soci.

Si tratta di scelte che incidono direttamente sulla concreta operatività dello strumento e che devono essere calibrate, in sede di redazione dell’atto costitutivo o di modifica statutaria, sulla base della concreta struttura proprietaria e organizzativa della società: un tema affrontato più diffusamente, sul piano operativo, nella guida alla redazione dello statuto di s.r.l. orientato alla prevenzione dei conflitti.

Limiti oggettivi e soggettivi al deferimento gestionale

Le materie di competenza inderogabile degli amministratori

Secondo un primo orientamento, la clausola sarebbe idonea a risolvere soltanto gli stalli attinenti a decisioni di natura propriamente imprenditoriale, restando esclusa la mera attività di amministrazione in senso stretto: costituirebbero limiti alla deferibilità, in particolare, l’art. 2475, comma 1, c.c., per cui l’istituzione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati ex art. 2086, secondo comma, c.c. spetta esclusivamente agli amministratori, e l’art. 2475, comma 5, c.c., che riserva all’organo amministrativo la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento di capitale delegato. A questi si aggiungono, secondo la medesima impostazione, la relazione sulla gestione (art. 2428, comma 1, c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2478-bis c.c.), la situazione patrimoniale connessa alla perdita di oltre un terzo del capitale (art. 2482-bis c.c.) e i documenti connessi al progetto di fusione o scissione (artt. 2501-quater e 2501-quinquies c.c., richiamati anche dall’art. 2506-ter, comma 1, c.c.).

Non manca, tuttavia, un diverso orientamento che, valorizzando il tenore letterale della norma, ritiene che il termine «gestione» debba essere inteso in senso ampio, così da ricomprendere anche gli aspetti organizzativi e non solo quelli residualmente amministrativi. In attesa di una presa di posizione giurisprudenziale, appare comunque prudente che la clausola statutaria escluda espressamente dall’ambito del deferimento le materie sopra elencate, in quanto riservate all’esclusiva e inderogabile competenza dell’organo amministrativo.

La legittimazione a promuovere il deferimento

La norma non individua il soggetto legittimato ad assumere l’iniziativa del deferimento: si tratta di un aspetto tutt’altro che secondario, dal quale dipende la stessa concreta possibilità di attivare lo strumento. In assenza di previsioni statutarie, appare ragionevole ritenere che il potere di avviare la procedura spetti a ciascun amministratore, in quanto soggetto direttamente coinvolto nel contrasto e nella migliore posizione per illustrare al terzo i termini della questione. Resta discusso se siano legittimati anche i soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale, per analogia con l’art. 2479, comma 1, c.c., ovvero l’organo sindacale, ove nominato: in difetto di certezze ermeneutiche, è opportuno che la clausola disciplini espressamente la legittimazione all’iniziativa, eventualmente estendendola anche a questi ultimi soggetti.

Le modalità di designazione del terzo e il concetto di «terzietà»

La designazione del terzo può avvenire secondo tre modalità tipiche: la nomina diretta e nominativa in clausola, con la necessaria previsione di un meccanismo sostitutivo per l’ipotesi in cui il designato non possa o non voglia accettare; la designazione, ad opera della clausola, di un soggetto terzo incaricato di individuare il decisore al momento del conflitto (ad esempio il presidente del Consiglio notarile del luogo ove ha sede la società, il presidente del Tribunale o della Camera di Commercio), con indicazione dei criteri di scelta; la previsione secondo cui siano gli stessi amministratori in contrasto a nominare, di volta in volta, il terzo decisore. In dottrina si guarda con minor favore tanto alla prima soluzione, per il rischio di indisponibilità del designato al momento del bisogno, quanto alla terza, poiché proprio l’attualità del conflitto può rendere impossibile l’accordo tra gli amministratori sul nominativo da individuare. In caso di mancato accordo sulla nomina, è discusso se sia esperibile il ricorso al presidente del tribunale ai sensi dell’art. 810, secondo comma, c.p.c., in via analogica con quanto previsto dall’art. 1349, secondo comma, c.c. e dall’art. 82 disp. att. c.c. per l’arbitraggio.

Quanto al requisito soggettivo, si discute se il decisore debba essere solo «terzo» oppure anche indipendente e imparziale, come si richiede per l’arbitro. La tesi preferibile individua il parametro della terzietà non nell’intera compagine sociale, bensì negli amministratori in contrasto: non possono quindi essere nominati decisori gli amministratori medesimi, mentre nulla osta, in linea di principio, alla nomina di soci non amministratori o di componenti dell’organo di controllo, per analogia con l’art. 2386, quinto comma, c.c. Per ragioni di opportunità — posto che lo stallo gestorio nelle società partecipate pariteticamente tende a riflettersi anche in sede assembleare — appare tuttavia preferibile evitare di individuare quali terzi decisori soci, organi sociali o creditori della società. Nelle società a base familiare è stata invece segnalata come opportuna la designazione, quali terzi decisori, dei soci fondatori, cui affidare un ulteriore strumento di controllo sul passaggio generazionale in presenza di uno stallo tra i discendenti divenuti soci e amministratori. Resta fermo, in ogni caso, il requisito minimo dell’imparzialità: non può essere attribuito il ruolo di decisore al presidente del consiglio di amministrazione o a un amministratore primus inter pares (c.d. casting vote), né al collegio sindacale, la cui funzione di vigilanza risulterebbe altrimenti confusa con l’esercizio di un potere gestorio.

Il procedimento decisorio e l’ampiezza dei poteri del terzo

Le tre fasi del procedimento: istruttoria, decisionale, attuativa

La legge non disciplina le modalità attraverso le quali il terzo (o il collegio) perviene alla decisione, rimettendone integralmente la regolamentazione all’autonomia statutaria, che dovrà comunque assicurare un procedimento rapido, coerente con la funzione gestionale dello strumento. La prassi scompone tipicamente l’iter in tre fasi. Nella fase istruttoria, gli amministratori sono tenuti a trasmettere al terzo un dossier informativo completo: si tratta di un vero e proprio obbligo, la cui violazione integra una lesione dell’interesse sociale e dei patti sociali; non sussiste, per contro, un diritto delle parti al contraddittorio formale — non richiesto dalla natura non giurisdizionale dell’istituto — quanto piuttosto un dovere del terzo di agire in modo informato, ai sensi dell’art. 2381, ultimo comma, c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2474, ultimo comma, c.c. Nella fase attuativa, gli amministratori, quali legali rappresentanti della società (art. 2475-bis c.c.), sono tenuti a dare esecuzione alla decisione, salvo che questa risulti pregiudizievole per la società: è opportuna, in questa fase, una delibera intermedia dell’organo amministrativo volta a recepire formalmente la decisione del terzo prima della sua esecuzione. Ove amministratori e soci superino autonomamente il contrasto dopo l’attivazione della clausola, vengono meno i presupposti che ne avevano giustificato l’attivazione, con conseguente possibilità di revocare il mandato decisorio conferito al terzo.

Clausole «deboli» e clausole «forti»: il potere di decidere extra o ultra petitum

Un primo orientamento, formatosi sotto la vigenza dell’originario art. 37 d.lgs. 5/2003, riteneva che il terzo dovesse limitarsi a scegliere tra le soluzioni prospettate dagli amministratori in contrasto, senza poter formulare soluzioni ulteriori o modificative: una lettura giustificata dal timore di un’eccessiva espropriazione dei poteri gestori degli amministratori e di una loro responsabilità per scelte altrui. La dottrina più recente e maggioritaria — cui aderisce anche lo studio del Consiglio Nazionale del Notariato qui esaminato — ritiene invece che il terzo possa decidere liberamente sulla questione deferitagli, senza essere vincolato al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato che governa, viceversa, la decisione del giudice civile (art. 112 c.p.c.) e, in parte, il lodo arbitrale (art. 829, n. 12, c.p.c.): un potere confermato dal terzo comma dell’art. 838-quinquies c.p.c., laddove consente al terzo di dare «indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate» a quella espressamente deferitagli. Ne consegue che la decisione può discostarsi da entrambe le proposte in conflitto, e persino risolversi in un non liquet, ove il terzo ritenga che nessuna delle alternative gestionali prospettate corrisponda all’interesse sociale.

Forma e verbalizzazione della decisione

La norma non prescrive una forma per la decisione del terzo. Trattandosi, tuttavia, di una determinazione che tiene luogo della decisione gestionale di un organo amministrativo — destinata, in condizioni ordinarie, a essere consacrata in un verbale — è preferibile ritenere necessaria la forma scritta, con onere di riportare la decisione nel libro delle decisioni degli amministratori, per la s.r.l.

Il regime di responsabilità di amministratori e terzo decisore

La responsabilità del terzo secondo la disciplina del mandato

Il terzo (o il collegio), pur non assumendo la qualifica di amministratore, compartecipa eccezionalmente al governo dell’impresa: gli effetti giuridici della decisione gestionale sostitutiva sono pertanto direttamente imputabili alla società e, di riflesso, si riversano sui soci, quand’anche illimitatamente responsabili. Sul piano interno, la responsabilità del terzo per le conseguenze dannose di una decisione colposamente assunta segue la disciplina del mandato, e dunque i medesimi canoni di diligenza richiamati dall’art. 1710 c.c. — che corrispondono a quelli dettati dall’art. 2260 c.c. per gli amministratori di società di persone — eventualmente commisurati al più elevato standard dell’art. 1176, secondo comma, c.c., ove il terzo sia stato scelto in ragione di specifiche competenze professionali. Costituisce fattore esimente la circostanza che il terzo non abbia ricevuto dagli amministratori tutte le informazioni necessarie per decidere: in tal caso egli non può essere chiamato a rispondere delle scelte gestionali fondate su un’istruttoria carente.

La responsabilità degli amministratori per il difetto di istruttoria e per l’esecuzione

Gli amministratori, pur avendo deferito la questione al terzo, non si spogliano del dovere generale di istituire e mantenere un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile ai sensi dell’art. 2086, secondo comma, c.c.: devono pertanto segnalare al terzo, in anticipo, le circostanze rilevanti che questi difficilmente potrebbe conoscere autonomamente, così che la decisione risulti adeguata alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Ne discende una prima ipotesi di responsabilità degli amministratori per il difetto di istruttoria verso il terzo decisore. Una seconda ipotesi attiene invece alla fase attuativa: poiché gli amministratori, quali legali rappresentanti della società, restano — in quanto controllori di ultima istanza — tenuti a non dare esecuzione a decisioni pregiudizievoli per l’ente, la loro responsabilità può sorgere anche per l’esecuzione di una decisione dannosa che avrebbero dovuto, e potuto, rifiutare.

Le incertezze applicative della business judgment rule

Una parte della diffidenza che la prassi ancora nutre verso lo strumento in esame trova origine nell’incerta applicazione, nella giurisprudenza italiana, del principio della business judgment rule, ossia della tendenziale insindacabilità nel merito delle scelte gestorie discrezionali: un principio enunciato nella sua formulazione classica dalla Corte Suprema del Delaware nel caso Aronson v. Lewis del 1984 e recepito, pur con oscillazioni, anche dai giudici italiani. La Corte di Cassazione ha chiarito che il sindacato giudiziale può investire l’omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, e non già la convenienza della scelta in sé (Cass. 22 giugno 2017, n. 15470); la giurisprudenza di merito ha ulteriormente precisato che tale valutazione va condotta ex ante, e non può fondarsi sulla mera circostanza che la decisione si sia rivelata, con il senno di poi, economicamente svantaggiosa (Trib. Milano, 28 giugno 2021). L’applicazione di questi principi anche alla decisione del terzo ex art. 838-quinquies c.p.c. appare coerente con la sua natura di scelta gestionale discrezionale, e dovrebbe contribuire a ridimensionare le resistenze della prassi verso l’utilizzo dello strumento.

Reclamo, impugnazione e pubblicità legale

Il reclamo collegiale e i termini di proposizione

Il secondo comma dell’art. 838-quinquies c.p.c. riconosce ai soci la sola facoltà di prevedere, nell’atto costitutivo, la reclamabilità della decisione assunta in prima istanza: in assenza di un’espressa previsione statutaria, la decisione non è reclamabile. Ove il reclamo sia previsto, esso deve svolgersi davanti a un collegio — e non a un decisore singolo — del quale è opportuno non faccia parte chi ha già deciso in prima istanza. La legge non fissa un termine per la proposizione del reclamo: appare preferibile ritenere applicabile, in via analogica, il termine di decadenza di novanta giorni previsto dagli artt. 2475-ter, secondo comma, 2479-ter, primo comma, e 2377, sesto comma, c.c., anziché ammettere una reclamabilità indefinita della prima decisione, purché non ancora eseguita. È inoltre opportuno che la clausola preveda la sospensione dell’efficacia e dell’eseguibilità della prima decisione per la durata del procedimento di reclamo, il cui esito — di natura pienamente sostitutiva rispetto alla decisione originaria — non è vincolato né al principio della domanda né alle specifiche censure sollevate dal reclamante.

L’impugnazione ex art. 1349, comma 2, c.c. e il limite della mala fede

Il quarto comma dell’art. 838-quinquies c.p.c. rinvia, per l’impugnazione della decisione, all’art. 1349, secondo comma, c.c.: un richiamo circoscritto, come già osservato, ai soli presupposti dell’impugnativa, che risultano limitati alla dimostrazione della mala fede del terzo decisore. Non è quindi ammesso un sindacato di merito sulla scelta gestionale, né l’autorità giudiziaria può sostituirsi all’autonomia privata nella individuazione della soluzione preferibile: l’impugnazione conduce al solo annullamento della decisione, non già alla sua sostituzione ad opera del giudice.

Il problema della pubblicità nel registro delle imprese

Resta aperta la questione se la nomina del terzo decisore debba essere pubblicata nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 14, lettera d), della direttiva UE 2017/1132 (già art. 2 della prima direttiva societaria 68/151/CEE), che impone la pubblicità delle generalità di coloro che partecipano all’amministrazione della società. Il terzo decisore non riveste la qualifica di amministratore giudiziario ex art. 2409 c.c. — pubblico ufficiale ai sensi dell’art. 93 disp. att. c.c. — bensì quella di organo interno, sia pur temporaneo, che ripete il proprio potere direttamente dalla previsione statutaria, in una posizione assimilabile a quella dei probiviri delle banche di credito cooperativo (art. 30, comma 5, T.U.B.). Sul piano pratico, tuttavia, la modulistica del registro delle imprese non prevede attualmente alcun campo dedicato alla nomina e ai poteri del terzo cui è deferito il contrasto gestionale, sicché la questione resta, allo stato, priva di soluzione operativa.

Considerazioni conclusive

Un divario tra potenzialità e prassi applicativa: la prospettiva comparata

L’art. 838-quinquies c.p.c. rappresenta uno degli strumenti più significativi per la soluzione degli stalli decisionali nella gestione pluripersonale, colmando una lacuna avvertita in un fenomeno tutt’altro che infrequente nel panorama societario italiano. Colpisce, tuttavia, il divario tra le sue potenzialità e il fallimentare riscontro pratico: la totale assenza di precedenti giurisprudenziali, a fronte di un istituto tarato proprio sui modelli societari — la s.r.l. e le società di persone — che costituiscono la parte più rilevante del tessuto produttivo italiano e, al tempo stesso, i modelli in cui è più elevata la probabilità di uno stallo gestionale. Sul piano comparato, la disciplina italiana costituisce un unicum: negli ordinamenti che conoscono figure analoghe di provisional director, come i Paesi Bassi (artt. 2:355-356 del codice civile olandese, con competenza della Enterprise Chamber della Corte d’appello di Amsterdam) o la California (§ 308(a) del Corporations Code), la nomina è rimessa all’autorità giudiziaria, e non all’autonomia privata: un’opportunità, quella offerta dal nostro ordinamento, che merita di essere maggiormente sfruttata dalla prassi statutaria.

Questioni aperte e prospettive de iure condendo

Le recenti riforme in materia societaria avrebbero forse potuto essere l’occasione per ricollocare la disposizione, già dal punto di vista sistematico, nell’ambito della disciplina sostanziale dell’amministrazione della s.r.l., anziché mantenerla confinata tra le norme sull’arbitrato societario: una collocazione più coerente ne avrebbe forse favorito una maggiore conoscenza e diffusione. Resta, in ogni caso, l’auspicio — già espresso in dottrina — che l’interprete recepisca l’intervento del legislatore come un avallo e un incentivo alla regolamentazione statutaria degli stalli decisionali, adottando un atteggiamento di favore, e non di diffidenza, verso l’istituto. Anche la letteratura più recente conferma come, nella realtà statutaria italiana, le clausole volte a prevenire o risolvere situazioni di stallo gestionale restino di fatto pressoché assenti: un dato che segnala, per la prassi notarile, tanto una responsabilità quanto un’occasione di valorizzazione professionale nella redazione degli atti costitutivi e degli statuti.

Riferimenti normativi e bibliografici

Fonte primaria — Busi C.A., Palazzo M., Il deferimento a terzi dei contrasti sulla gestione ai sensi dell’art. 838-quinquies c.p.c. (ex art. 37 d.lgs. n. 5/2003) e il superamento dello stallo gestionale, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 70-2026/I, approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 25 giugno 2026, in CNN Notizie n. 148 del 6 agosto 2026 (cfr. la sezione “Ufficio Studi” del Consiglio Nazionale del Notariato).

Principali riferimenti normativi

• Art. 838-quinquies c.p.c. (Titolo VIII, Capo VI-bis, Libro IV) e art. 838-bis c.p.c.
• D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (riforma Cartabia), art. 3, comma 55
• Artt. 2380-bis, 2479, 2479-bis, 2475, 2475-bis, 2476, 2482-bis, 2483, 2086, 2257, 2260, 2364, 2386, 2428, 2478-bis, 2501-quater, 2501-quinquies, 2506-ter, 2377, 2475-ter, 2479-ter, 2409, 1349, 1710, 1176, 2381, 2474 c.c.
• Art. 112 e art. 810 c.p.c.; art. 82 e art. 93 disp. att. c.c.
• Artt. 2341-bis e 2341-ter c.c.; art. 122 T.U.F.; art. 30, comma 5, T.U.B.
• Direttiva UE 2017/1132, art. 14, lett. d)

Bibliografia essenziale

• Compagnoni E., Le clausole di risoluzione dei contrasti sulla gestione di società nel sistema di governance delle s.r.l., Riv. dir. comm., 2025, I, 487 ss.
• Carraro G., L’“arbitrato economico” come gestione sostitutiva, Riv. soc., 2020, 784 ss.
• Cerrato S.A., Brunelli B., Meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie societarie (mediazione, arbitrato, arbitraggio gestionale), in Trattato delle società, diretto da Donativi V., Milano, 2022, Vol. I.
• Spada P., L’amministrazione «arbitrata», in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2006, I.
• Guidotti R., Raffaelli G., La risoluzione dei contrasti sulla gestione nella s.r.l. (dopo l’entrata in vigore del codice della crisi), Ristrutturazioni aziendali, 15 agosto 2022.
• Agstner P., La gestione dei conflitti tra soci nelle società di capitali chiuse, Torino, 2024.
• Sangiovanni V., Risoluzione di contrasti sulla gestione di società, arbitraggio e modelli di amministrazione, Riv. dell’arbitrato, 2008.

Giurisprudenza

• Trib. Trento, ord. 8 aprile 2004, Riv. dell’arbitrato, 2004, 738.
• Cass., 22 giugno 2017, n. 15470.
• Trib. Milano, 28 giugno 2021.

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